臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第63號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林玉芬律師複代理人 李宏文律師
郭家駿律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國97年
6 月30日台灣高雄地方法院97年度重訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於98年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國83年間遊說上訴人合資購買坐落高雄縣鳳山市○○段第383 號土地（面積813 平方公尺，下稱系爭土地），約定上訴人支出價金新台幣（下同）1,12
5 萬元，土地登記為二人共有，上訴人擁有15％之應有部分，其委由被上訴人處理上開事務，惟被上訴人未依約將系爭土地登記為兩造共有，反將系爭土地登記為被上訴人與訴外人即其弟顏宗信兩人共有，甚至於85年間向日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）借款，將系爭土地設定最高限額抵押權6,012 萬元，上訴人於95年7 月31日發函催告被上訴人於函到5 日內將系爭土地15％應有部分更名登記為上訴人所有，並塗銷抵押權登記，惟被上訴人並未履行，故上訴人於96年4 月9 日發函予被上訴人解除兩造間合資購買系爭土地之契約關係，並催告被上訴人於函到7 日內返還上訴人所交付土地價款1,125 萬元，惟被上訴人拒不返還，故上訴人得依約請求被上訴人返還上開價金及自被上訴人收受上開存證信函滿7 日即96年4 月18日起算之法定遲延利息；另被上訴人欺騙上訴人合資購地，迄今未將上訴人登記為系爭土地共有人，侵害上訴人權利，其得請求賠償給付上開價金金額之損害，並自最後款項給付翌日即83年10月27日起算之法定遲延利息，爰依民法第184 條第1 項、第213 條、第
216 條及第259 條第2 款規定，先位聲明：被上訴人應給付上訴人1,125 萬元及自83年10月27日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。如認先位請求無理由，爰依上開合資購買之法律關係，備位聲明：被上訴人應將系爭土地應有部分15％移轉登記予上訴人（原審駁回上訴人先位及備位之請求，上訴人不服，聲明上訴），上訴人於本院聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人1,125 萬元及自83 年10 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明擴張為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭土地應有部分49.4% 移轉登記予上訴人。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件係由訴外人即上訴人前夫乙○○（原名為陳炳燦）出資15％即1,125 萬元、顏淑汝出資5 ％、王進東出資4 ％、吳克昇出資3.5 ％、顏宗信出資50％，及被上訴人出資22.5％，於83年8 月間合夥購買系爭土地，並約定興建建物出售，乙○○、王進東、吳克昇及顏淑汝為興建房屋出售方便，同意將系爭土地登記於被上訴人名下，其遂以本身及顏宗信應有部分各1/2 之方式登記，而系爭土地於83年12月間取得建照執照，惟因銷售情況不佳而未繼續建築，上開合夥人王進東、吳克昇、顏宗信及被上訴人均為訴外人樺園營造股份有限公司（下稱樺園公司）股東，顏淑汝則為被上訴人之妹，因樺園公司承攬工程需短期資金週轉，被上訴人經全體合夥人同意，由其及顏宗信於85年2 月8 日共同提供系爭土地設定最高限額抵押權6,012 萬元登記予日盛銀行（下稱系爭抵押權），以供樺園公司陸續借款之擔保，樺園公司於91年1 月28日已清償借款，並塗銷系爭抵押權之登記；嗣後乙○○於92年6 月11日與上訴人離婚，並將上開合夥投資之權利義務讓與上訴人，故被上訴人於96年2 月2 日應上訴人要求出具協議書，載明：「乙方（即上訴人）投資新1,125 萬元正，應占有該筆土地15％權利，當時為興建房屋方便出售起見，乙方同意授權甲方（即被上訴人）為該筆土地產權登記所有權人」，足證兩造及其他出資人間係屬合夥關係。兩造與其他投資人間既屬合夥關係，則上訴人僅得依民法第686 條規定向他合夥人聲明退夥，不得解除合夥契約，上訴人96年4 月9 日解約契約之行為不合法，不生解除契約之效力，且上訴人迄未向其他合夥人聲明退夥，故其先位請求被上訴人返還合夥出資款，備位請求就系爭土地之應有部分為移轉登記，於法均有不合；又被上訴人已於96年7月11日通知上訴人前來辦理土地共有權移轉登記事宜，惟遭上訴人拒絕，足證被上訴人並無詐欺行為，上訴人依侵權行為法律關係請求亦屬無據；況其於83年10月18日，即將系爭土地應有部分二分之一登記於自己名下，則上訴人於83年10月18日即知系爭土地登記於被上訴人名下，若以上訴人於83年10月26日匯給被上訴人最後一筆款項之日起算，迄至上訴人於96年11月21日起訴止，早逾民法第197 條侵權行為損害賠償請求權2 年或10年之時效期間等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地目前登記所有人為被上訴人與顏宗信，應有部分各1/2 ，且無抵押權設定登記。
㈡上訴人對系爭土地有出資1,125 萬元。
㈢上訴人於95年7 、8 月間委律師發函催告被上訴人應於函到
5 日內，將系爭土地應有部分15％更名登記為上訴人所有，並塗銷系爭抵押權登記，該律師函已送達於被上訴人；上訴人另於96年4 月9 日委律師發函解除合資購買上開土地之意思表示，並請被上訴人於函到7 日內返還合資購買價金1,12
5 萬元，該函於96年4 月10日送達被上訴人。
四、兩造爭執事項：㈠本件係上訴人抑或其前夫乙○○出資1,12
5 萬元購買系爭土地？㈡兩造間購買系爭土地係共同出資，抑或合夥？㈢上訴人先位聲明請求被上訴人給付1,125 萬元及其法定利息，是否有理由？㈣上訴人備位聲明請求被上訴人應將系爭土地應有部分49.4% 移轉登記予上訴人，是否有理由？茲分述如下：
㈠本件係上訴人抑或其前夫乙○○出資1,125 萬元購買系爭土
地？⒈查上訴人主張其參與系爭土地合資購買之事實，業據提出匯
款收據3 份為證（原審卷第7 至9 頁），並經證人乙○○於檢察官偵訊時證稱：其與上訴人原為夫妻關係，96年6 月11日離婚，婚姻存續時，其與上訴人之金錢係分開各自管理，其原欲參與系爭土地之合購，但資金不夠，最後上訴人即匯錢參與合購，上訴人之意思應是幫其投資，因原擬合資以系爭土地建築房屋出售，需要資金，系爭土地以被上訴人及顏宗信名義登記，及設定系爭抵押權等，均屬一般建商投資土地建築房屋出售之正常模式，所以對被上訴人上開登記、設定行為沒有意見，且系爭抵押權設定前，被上訴人曾為告知，同意被上訴人設定抵押權，然上開原擬推動之建案，後因經濟不景氣而作罷，因為大家都知道實際投資者為上訴人，一切權利義務均應由上訴人享有及負擔，所以離婚時沒有特別約定該投資權利應讓與上訴人等語屬實（臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21676 號卷96年9 月6 日訊問筆錄）⒉參以被上訴人於96年2 月2 日出具之協議書記載：「乙方（
即上訴人）投資新1,125 萬元正，應占有該筆土地15％權利，當時為興建房屋方便出售起見，乙方同意授權甲方（即被上訴人）為該筆土地產權登記所有權人」（原審卷第15頁），足認本件原參與合購協議者雖為乙○○，惟實際係由上訴人出資1,125 萬元購買系爭土地。
㈡兩造間購買系爭土地係共同出資，抑或合夥？⒈按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第
667 條第1 項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院94年度台上字第1793號、98年台上字第449 號判決要旨參照）。
⒉查，上訴人與被上訴人雙方雖曾有論及將來得以系爭土地興
建房屋等語，惟並未議定如何以系爭土地興建房屋？若興建房屋其用途為自住或出售？如何為系爭土地興建房屋籌措興建資金？如何為增資？如何為興建房屋出售利得分配？亦即上訴人與被上訴人雙方間僅有合資具名購買系爭土地之合資購買土地契約關係，而無就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，依上說明，雙方即無任何出資以經營共同事業之合夥契約關係，顯見兩造間購買系爭土地係共同出資。
㈢上訴人先位聲明請求被上訴人給付1,125 萬元及其法定利息
，是否有理由？⒈上訴人主張被上訴人詐欺擅自以系爭土地登記自己及顏宗信
名下並設定抵押權，構成對上訴人之侵權行為，上訴人自得依民法第184 條第1 項、第213 條及第216 條等規定，向被上訴人為侵權行為損害賠償之請求云云。查依上開96年2 月
2 日協議書記載，上訴人已同意授權被上訴人為系爭土地產權登記所有權人，又本件雖係由上訴人實際出資1,125 萬元購買系爭土地，惟參與合購協議者為乙○○，已如前述。茲觀之證人乙○○於檢察官偵訊時證稱：「（問：被上訴人向日盛銀行設定最高限額抵押6,012 萬元，你是否知道？）當初他有申請建造要自己蓋，要資金，一般建商會依土地融資建物融資這樣做，這個事情我知道，他有告訴過我，這是一般建商投資土地蓋屋之模式」、「（後來該建案沒有做起來，你是否知道？）知道。因為當時不動產不景氣」等語，而上訴人在同日偵查中亦陳稱：「（為何拖10幾年才出來主張？）因為被上訴人一直說要蓋了，我相信他講的話」（臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21676 號卷第39頁、第40頁），足見證人乙○○及上訴人均知被上訴人以系爭土地登記被上訴人及顏宗信名下並同意設定抵押權，被上訴人並無詐欺可言。是上訴人主張被上訴人詐欺構成對上訴人之侵權行為，依民法第184 條、第213 條及第216 條，請求被上訴人賠償損害，尚屬無據。
⒉上訴人又主張：其曾多次催告被上訴人限期將兩造合資購買
土地之15% 應有部分登記予上訴人，惟被上訴人一再推諉，上訴人已於96年4 月9 日發函解除兩造合資購買土地契約云云，經查，依前所述，協議書明確記載：上訴人同意授權被上訴人為該筆土地產權登記所有權人。則上訴人請求被上訴人未依上訴人催告履行系爭土地之15% 應有部分登記予上訴人，不能認為有法定解除原因，是上訴人主張於96年4 月9日發函解除兩造合資購買土地契約，依民法第259 條第2 項規定，請求被上訴人返還所交付之出資款云云，亦屬無據。⒊綜上，上訴人主張被上訴人詐欺及解除契約均屬無據，則其
先位聲明請求被上訴人給付1,125 萬元及其法定利息，即無理由，不應准許。
㈣上訴人備位聲明請求被上訴人應將系爭土地應有部分49.4%
移轉登記予上訴人，是否有理由？查兩造協議書記載：「乙方（即上訴人）投資新1,125 萬元正，應占有該筆土地15％權利，當時為興建房屋方便出售起見，乙方同意授權甲方（即被上訴人）為該筆土地產權登記所有權人」等語（原審卷第15頁），而上訴人迄未證明已終止該協議契約，況上訴人所有之權利僅15% ，有上開協議書可稽，上訴人竟請求被上訴人應將系爭土地所有權應有部分
49.4% 移轉登記予上訴人，更非有理，故上訴人備位聲明請求被上訴人將系爭土地應有部分49.4% 移轉登記予上訴人，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項、第213 條、第21
6 條及第259 條第2 款規定，先位聲明請求：被上訴人應給付1,12 5萬元及自83年10月27日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，及備位聲明請求：被上訴人應將系爭土地應有部分49 .4%移轉登記予上訴人，均為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 12 月 3 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。