臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第66號上 訴 人 李嘉俊訴訟代理人 康清敬律師
莊美貴律師被 上 訴人 李嘉惠訴訟代理人 黃世芳律師
李侑姿上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國97年7 月17日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第123 號第一審判決提起上訴，本院於民國99年11月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳仟零肆拾貳萬壹仟陸佰玖拾玖元及其中新台幣壹仟參佰陸拾玖萬貳仟陸佰陸拾柒元自民國九十六年四月十三日起至清償日止按年息百分五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造係兄弟，合夥經營廣聖醫院，於民國94年2 月19日協議分割兩造共同擁有之財產及事業經營權（下稱系爭協議），並簽立分產協議書（下稱系爭協議書）約定：廣聖醫院之經營權兩造各50% ，上訴人以每月新台幣（下同）700,000 元承包被上訴人就廣聖醫院之經營權，期間自94年3 月1 日起至97年2 月29日止共3 年，上訴人並應於每月10日以前匯款700,000 元至被上訴人所指定之帳戶，第1 期款項應於94年4 月10日以前匯入，3 年期滿後，如廣聖醫院改制為法人尚未成功，則兩造另訂營運條件。又自94年3 月1 日起至96年2 月28日止共2 年，依系爭協議書之約定，上訴人應給付被上訴人承包費用16,800,000元（700,000 元×24個月=16,800,000 元），惟上訴人僅給付3,106,442 元，加計上訴人為被上訴人代墊私人費用891 元後，合計給付3,107,333 元（3,106,442 元+891元=3,107,333元），尚欠13,692,667元（16,800,000元－3,107,333 元=13,692,667 元）未給付。又上訴人自96年3 月1 日起至97年2月29日止均未按月給付承包費用700,000 元與被上訴人，共積欠承包費8,400,000 元（700,000 元×12個月=8,400,000元）未給付，合計積欠22,092,667元（13,692,667元+8,400,000元=22,092,667 元），屢經催告，仍置之不理，爰依系爭協議提起本件訴訟等語。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人22,092,667元，及其中13,692,667元自起訴狀繕本送達翌日即96年4 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭協議書簽訂後，被上訴人旋即反悔，要求上訴人另簽訂新約，遭上訴人拒絕。於94年8 月底，被上訴人表示解除系爭協議，要求與上訴人共同經營廣聖醫院，盈虧由兩造各負擔一半，並要上訴人補足被上訴人自94年3月起至同年8 月之薪水至50萬元，上訴人於94年4 月7 日所匯與被上訴人之1,200,000 元則作為紅利，上訴人亦表示同意，是系爭協議業於94年8 月底經兩造合意解除，被上訴人不得再依系爭協議書請求上訴人給付承包費用等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項如下：㈠廣聖醫院係兩造合夥經營，兩造於94年2 月19日簽立系爭協
議書，約定：廣聖醫院之經營權兩造各占50% ，上訴人以每月700,000 元之代價向被上訴人承包經營權，期間自94年3月1 日至97年2 月29日為期3 年，上訴人並應於每月10日以前匯款700,000 元至被上訴人指定之帳戶，第1 期款項應於94年4 月10日前匯入，3 年期滿若廣聖醫院改制為法人尚未成功，則兩造另行訂定營運條件。
㈡兩造就稅捐負擔部分，於94年2 月19日簽立系爭協議書當時，未曾討論及約定。
㈢上訴人自94年4 月7 日起至95年3 月10日止共陸續給付被上
訴人4,564,179 元。且上訴人曾為被上訴人代墊891 元款項。
㈣被上訴人於96年12月20日接管廣聖醫院。
㈤上訴人於97年7 月14日將坐落高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號
、10地號、13地號，及其上建號273 號即門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○○ 號建物，暨坐落高雄縣○○鎮○○段171 地號土地移轉登記給被上訴人，被上訴人承受以上開不動產設定抵押權與彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）向該銀行借貸60,596,811元之抵押債務，被上訴人並於97年7月15日清償完畢。
㈥廣聖醫院之洗腎室不能獨立於廣聖醫院單獨經營。上訴人出
售廣聖醫院洗腎室股權之尾款1,600,000 元，買受人已匯入廣聖醫院在彰化銀行所開設之帳號0000-00-000000-00 帳戶內。
五、兩造爭執事項如下：㈠兩造是否於94年8 月底合意解除94年
2 月19日所簽立之系爭協議？㈡被上訴人請求上訴人給付承包經營權費用，有無理由？其得請求之金額為何？茲就此爭執點分述如下:
（一）兩造是否於94年8 月底合意解除94年2 月19日所簽立之系爭協議？⒈上訴人主張被上訴人於94年8 月底，向伊表示要解除系爭
協議，伊亦表示同意，故系爭協議業經兩造於94年8 月底合意解除云云，為被上訴人所否認，則上訴人應就兩造已於94年8 月底合意解除系爭協議一節負舉證責任。
⒉查，系爭協議書第8 條約定: 「乙方（即上訴人）需於3
年內隨政策將廣聖醫院社團法人化，社團法人辦理期間需甲方（即被上訴人）配合土地過戶及辦理相關證件時，甲方需配合辦理。」（見原審卷第12頁），足見依上開系爭協議書之約定，被上訴人有配合上訴人辦理廣聖醫院社團法人化，而將土地辦理過戶之義務。又上訴人於「96」年
4 月17日以存證信函催告被上訴人配合上訴人辦理將廣聖醫院改制為醫療法人，並要被上訴人於文到7 日內將登記在被上訴人名下之坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地之所有權狀正本，及出具同意廣聖醫院改制為醫療法人之同意書送至廣聖醫院，若超過期限，則所增加之費用由被上訴人負擔等情，有存證信函影本在卷可證（見原審卷第62至63頁），依上開存證信函所記載之內容觀之，上訴人顯係請求被上訴人履行系爭協議書第8 條之約定，果如上訴人所主張系爭協議已於「94」年8 月底經兩造合意解除，則上訴人何以仍於「96」年4 月17日以上開存證信函催告被上訴人履行系爭協議書第8 條之約定，顯與常情有違，足見系爭協議並未於94年8 月底經兩造合意解除。⒊次查，上訴人所提出給付與被上訴人款項之存款憑條上雖
有記載「補3 月薪足50萬」、「補4 月薪足50萬」、「補
5 月薪足50萬」、「補6 月薪足50 萬 」等語（見原審卷第40至48頁），惟上開記載均係上訴人所為，而非被上訴人所為，尚難因上訴人所提出之存款憑條有上開之記載，即認其記載內容為真正，而採為不利於被上訴人之證據，何況依系爭協議之約定，上訴人每月應給付被上訴人700,
000 元之承包費，而除了94年4 月7 日匯款700,000 元與被上訴人外，其餘匯款均不足700,000 元，是被上訴人收受上訴人所給付不足700,000 元之匯款，乃係上訴人憑一己之意主動匯款所致，非被上訴人所能掌控，亦難因此即認兩造已於94年8 月底合意解除系爭協議，故無法僅憑上開存款憑條之記載及被上訴人收受上訴人所給付不足700,
000 元之匯款，即逕認兩造已於94年8 月底合意解除系爭協議。
⒋又查，上訴人雖提出其給付與被上訴人款項之明細表（見
原審卷第36至39頁）證明兩造已於94年8 月底合意解除系爭協議，惟上開明細表之記載均係上訴人所為，尚難僅憑上訴人所製作之上開明細表，即逕認兩造已於94年8 月底合意解除系爭協議。何況從上開明細表中有被上訴人依新舊制或新制「PPF 」（績效制度，即依被上訴人之實際看診件數為薪資計算基準）可領取之金額之記載可知，被上訴人除了承包費用外，每月因至廣聖醫院看診而可領取看診費，故不能因上訴人除了94年4 月7 日外，每月給付與被上訴人之金額均不足700,000 元，即認兩造已於94年8月底合意解除系爭協議。
⒌另查，上訴人主張兩造於94年8 月底合意解除系爭協議時
，即當場撕毀系爭協議書，茲被上訴人未能提出系爭協議書正本，足見系爭協議已合意解除云云，為被上訴人所否認，並辯稱：系爭協議書之正本僅有1 份，係由上訴人執有，伊僅持有影本等情，是上訴人應就系爭協議書正本有
2 份，被上訴人持有其中1 份及其因合意解除系爭協議而撕毀等負舉證責任，然上訴人未能舉證證明，且本院於99年11月3 日言詞辯論時，兩度詢問上訴人係何人撕毀系爭協議書，上訴人均未能明確回答（見本院卷二第89、90頁），是上訴人主張系爭協議書正本於合意解除系爭協議當場即已撕毀等語，其真實性即有可疑，從而上訴人之上開主張，不足採信。
⒍再查，被上訴人於申報94年度及95年度之綜合所得稅時，
並未申報其在廣聖醫院之執業所得，經財政部台灣省南區國稅局核定被上訴人於94年度及95年度分別在廣聖醫院之執業所得為5,522,486 元及5,238,950 元等情，有財政部台灣省南區國稅局旗山稽徵所致本院函所附之綜合所得稅結算申報書及綜合所得稅核定通知書等在卷可證（見本院卷二第45頁），足見被上訴人係認其於上開年度並非廣聖醫院之合夥人，故未申報執業所得。又廣聖醫院本係兩造合夥經營一節，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之「執行業務暨其他所得合夥人資料維護」在卷可證（見本院卷二第77、78頁），而兩造未將上訴人以每月700,000 元向被上訴人承包廣聖醫院50% 經營權一事，向財政部台灣省南區國稅局陳明，則財政部台灣省南區國稅局自無從得知，而認被上訴人係廣聖醫院之合夥人而對之核課廣聖醫院之執業所得，乃屬正常，是尚難因財政部台灣省南區國稅局認被上訴人於94年及95年度仍係廣聖醫院之合夥人，而對其核課執業所得，即認兩造已於94年8 月底合意解除系爭協議，廣聖醫院已回復由兩造合夥共同經營。
⒎綜上，兩造並未於94年8 月底合意解除系爭協議。
（二）被上訴人請求上訴人給付承包經營權費用，有無理由？其得請求之金額為何？⒈查，系爭協議既未於94年8 月底合意解除，則仍有效存在
，被上訴人自得依系爭協議書之約定請求上訴人給付承包廣聖醫院50% 經營權之費用。又被上訴人於96年12月20日接手經營廣聖醫院一節，為兩造所不爭執，而上訴人亦同意由被上訴人接手經營廣聖醫院，則兩造已於96年12月20日合意終止系爭協議，應堪認定，則被上訴人僅能請求94年3 月1 日起至96年12月19日止共33個月又19日之承包費用共計23,529,032元（700,000 元×33個月）+ （700,00
0 元×19/31 ）=23,100,000 元+429,032元=23,529,032元；元以下四捨五入〕，至於被上訴人請求上訴人給付自96年12月20日起至97年2 月28日止之承包費用，應屬無據，不予准許。
⒉次查，被上訴人主張上訴人自簽立系爭協議書起至95年3
月10日止，共陸續給付被上訴人4,564,179 元，其中於94年4 月7 日給付700,000 元、94年8 月10日給付495,008元、94年8 月29日分別給付254,006 元、304,242 元、307,445 元、295,643 元、94年9 月9 日給付504,104 元、94年9 月16日給付245,994 元，合計3,106,442 元，係依系爭協議書之約定而為給付，另上訴人為被上訴人代墊89
1 元款項等情，有上訴人所提出之彰化銀行存款憑條（見原審卷第41、44、45、46頁）為證，且依上訴人所提出之其餘彰化銀行存款憑條上記載94年「1 月薪」、「股東分紅」、94年「2 月薪」及「新高旗資金退股」（見原審卷第40、41頁），係分別屬系爭協議書簽立「前」之薪資、合夥分紅及退股金，與本件系爭協議無關；94年「『李太』1 月薪」及94年「『李太』2 月薪」（見原審卷第40、41頁）部分，係給付系爭協議書簽立「前」之薪資，且非給付與被上訴人，亦與本件系爭協議無關；94年「3 月薪」、94年「4 月薪」、94年「補3 月薪PPF 」、94年「補
4 月薪PPF 」、94年「補5 月薪PPF 」、94年「6 月薪」、94年「9 月薪」、94年「10月薪」、94年「11月薪」、94年「12月薪」、95年「1 月薪」、95年「2 月薪」等（見原審卷第42、43、46、47、48頁），均係屬給付被上訴人之看診費，核與本件系爭協議無關，是被上訴人之上開主張，自堪認屬實。又上訴人雖辯稱: 除給付1 期700,00
0 元部分係依系爭協議書給付外，其餘均係給付薪資云云，惟依上開（一）所述，系爭協議並未於94年8 月底合意解除，上訴人仍有給付承包費用之義務，上訴人所為之上開辯稱，尚難採信。
⒊綜上，上訴人應給付被上訴人自94年3 月1 日至96年12月
19日止之承包費用共計23,529,032元，扣除上訴人已給付3,106,442 元及為被上訴人代墊891 元款項後，被上訴人僅能請求上訴人給付20,421,699元（23,529,032元－3,106,442 元－891 元=20,421,699 元），從而被上訴人本於系爭協議，請求上訴人給付20,421,699元，及其中13,692,667元自起訴狀繕本送達翌日即96年4 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，應屬無據，不予准許。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭協議，請求上訴人給付20,421,699元，及其中13,692,667元自起訴狀繕本送達翌日即96年
4 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執前詞，指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
書 記 官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。