臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第70號上 訴 人 庚○○○
辛○○○前列二人共同訴訟代理人 侯重信律師被 上 訴人 戊○○
甲○○丁○○乙○○壬○○○己○○○丙○○前列七人共同訴訟代理人 郭憲彰律師上列當事人間因租佃爭議事件，上訴人對於民國97年7 月31日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第68號第一審判決提起上訴，本院於98年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：系爭314 地號土地坐落高雄市○○區○○段第314 地號土地（下稱系爭314 地號土地）原為上訴人之父郭拔山（已於民國94年10月20日去世）與被上訴人依郭拔山應有部分5218/5417 、被上訴人每人應有部分199/37919（即被上訴人之應有部分合計為199/5417）之比例共有，上訴人之父郭拔山分管之1114.11 平方公尺土地中，除如附圖一所示編號K 部分土地（下稱系爭K 部分土地，面積223 平方公尺）因遭訴外人郭訓昌等人占用，而未出租；附圖二所示編號B 部分土地（下稱系爭B 部分土地，面積118.16平方公尺）因於土地出租前即遭同地段第315 地號土地地主，即訴外人曾金水及其後手曾建智舖設水泥作為道路，供出入通行使用，自始未能交付被上訴人或其先祖使用外，其餘土地均由上訴人之祖父郭國基（已去世）出租予被上訴人之先祖，嗣於民國（下同）56年間由上訴人之父郭國基與被上訴人之父吳預（已於83年4 月10日去世）訂立三七五耕地租約（下稱系爭租約）。是以系爭K 部分土地本不屬系爭租約範圍，系爭B 部分土地因係自始客觀給付不能之標的，系爭租約就出租該部分土地之約定，乃自始無效，上開系爭K 、B 部分土地面積均不計入系爭租約租地面積中，惟被上訴人竟未扣除系爭K 、B 部分土地面積，逕依系爭314 地號土地面積登記為系爭租約面積，已屬有誤，並使上訴人於日後收回系爭314 地號土地時，受有額外支付佃農三七五耕地租約補償金之損害，已然侵害上訴人之權利，爰依民事訴訟法第247條及民法第184 條第1 項前段、第213 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被上訴人就系爭314 地號土地內，如附圖二所示B 部分面積118.16平方公尺（減縮請求）、如附圖一所示K 部分面積223 平方公尺之租賃關係不存在。㈡被上訴人應向租約登記機關高雄市三民區公所將承租系爭31
4 地號土地之面積更正為772.95平方公尺（原判決誤載為
772.59平方公尺）。
二、被上訴人則以：系爭B 、K 部分土地確經上訴人之祖父郭國基將之列入租約之租賃範圍出租予被上訴人之父吳預，並按租約所載面積向被上訴人之父吳預收取租金，其中系爭B部分土地雖經曾金水、曾建智舖設水泥供作道路使用，然上開侵害非不能排除，出租人自應為承租人排除侵害，尚難遽謂該部分土地係屬自始客觀不能之標的物；至於系爭K 部分土地乃因郭國基於系爭租約存續期間，將之出售予訴外人郭訓昌、洪長明等人之祖父建屋，始致被上訴人之父吳預無從耕作K 部分土地，自不能倒果為因，遽謂系爭K 部分土地非屬租賃範圍等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求： (一)原 判決廢棄。 (二)確 認被上訴人就坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地內如台灣高雄地方法院86年度重訴字第
561 號確認地役權不存在等事件判決附圖斜線部分（即B 部分），面積118.16平方公尺，及如同院84年度重訴字第347號租佃爭議事件判決附圖K 部分，面積223 平方公尺，其租賃關係不存在。 (三)被 上訴人應向租約登記機關高雄市三民區公所將承租前項地號土地內面積更正為772.95平方公尺。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人之父郭拔山於94年10月20日死亡，其就系爭314 地號
土地之應有部分5218/5417 由上訴人等人繼承，上訴人庚○○○、辛○○○之應有部分各為2609/5417 。
㈡被上訴人之父吳預於83年4 月10日死亡（原審卷第274 頁除
戶戶籍謄本），其就系爭314 地號土地之應有部分由被上訴人等人繼承，被上訴人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、壬○○○、己○○○、丙○○之應有部分各為199/37979 ，其等應有部分總合為199/5417。
㈢系爭租約始由上訴人祖父郭國基、被上訴人之父吳預於56年間訂立。
㈣B 部分土地（面積118.16平方公尺）係由曾金水及其後手曾
建智舖設水泥供作道路使用。K 部分土地（面積223 平方公尺），現由訴外人郭訓昌、洪長明、鄧有財等人占用，並於其上建屋居住。
五、本院判斷：㈠系爭K部分土地是否在系爭耕地租賃契約承租範圍之內？⒈系爭租約肇始於上訴人之祖父郭國基與被上訴人之父吳預於
56年間訂立為兩造所不爭執，嗣父吳預於80年間經高雄市三民區公所依高雄市政府地政處80年3 月11日高市地政三字第3116號函准予單獨辦理續訂登記（其中系爭314 地號土地內列為租約面積者為0.1114公頃，租約登載面積取至小數點下第4 位止），再於92年間由被上訴人持最高法院90年台上字第1565號租佃爭議事件確定判決，以吳預繼承人之身分，單獨辦理續訂登記，經高雄市三民區公所依高雄市政府地政處92年4 月29日高市地政一字第0920006719號函准予單獨辦理續訂登記（其中系爭314 地號土地內列為租約面積者為
0.111411公頃），亦有高雄市三民區公所97年7 月3 日高市三區民字第0970010949號函附耕地租約變更、續訂登記申請文件可稽（原審卷第229 、231 、235 、239 、241 頁）堪認真實。
⒉又系爭租約訂立前，訴外人郭訓昌、洪長明、鄧有財已先使
用K 部分土地建屋居住乙節，則據郭訓昌證稱：當年其透過吳預介紹向郭國基買土地，而於48年至50年間在系爭K 部分土地上興建房屋，當時其係與洪長明、鄧有財一起建屋等語；鄧有財則證稱：其係於八七水災後，大約48年間蓋房子等語；洪劉蹴（即洪長明之母）證稱：洪長明約在56年間興建房屋，該房屋後方之部分土地係其丈夫向郭國基購入，但因該土地上有租佃權，因此沒有辦理過戶，惟郭國基有口頭同意渠等使用土地建屋等語（本院88年重上更㈡字第27號租佃爭議事件卷，第61至64頁筆錄影印外放），足見上訴人之祖父郭國基、被上訴人之父吳預於56年間訂立系爭租約時，均已知悉系爭K 部分土地上已經郭訓昌、洪長明、鄧有財等人建屋使用之事實。
⒊惟系爭租約訂立時，郭國基、吳預因K 部分土地面積無從另
以單獨地號標示，遂仍記載郭國基就系爭314 地號土地應有部分之全部面積為租賃面積，並依此計算租金一情，經郭拔山與被上訴人在另案租佃爭議事件審理中陳明，（88重上更㈡字第27號卷第227 至228 頁筆錄影印外放），佐以系爭租約訂立後歷來之續租情狀，確均依初始租約登載之耕地面積逐次轉載，而郭拔山於前開租佃爭議事件審理中則僅以被上訴人等人或其先祖不自任耕作為由，訴請收回系爭租約所示之各該出租耕地，並非以被上訴人或其先祖未依約繳租訴請終止系爭租約，郭拔山並於前開租佃爭議事件審理中依系爭租約所載租金計算方式，向被上訴人催繳租金，經被上訴人按約定繳租乙情，亦有聲明書、匯款單、雙掛號回執各1 份在卷可證（88重上更㈡字第27號卷第48頁、第220 頁），堪認立約雙方就承租人應繳納之租金應依系爭租約所載租賃土地面積計算，即系爭K 部分土地面積亦應計入租金計算之土地範圍內，並無爭執。職是自難謂系爭租約立約雙方有何將系爭K 部分土地排除於系爭租約租賃標的範圍外之意思。⒋本件立約雙方當事人雖明知K 部分土地因遭第三人使用，無
從交付承租人耕作，然其就租約面積登載、租金計算均無意排除K 部分土地面積，仍將出租人就系爭314 地號土地應有部分之全部面積列為租賃標的範圍，長久以來並據此計算租金之基礎，向承租人收取租金，足見系爭租約立約時雙方之真意為：由承租人按出租人就系爭314 地號土地應有部分之全部面積（含系爭K 部分土地）給付租金，惟承租人免除出租人交付系爭K 部分土地之義務。被上訴人辯稱系爭K 部分土地於立約時確有列入租賃範圍內等語，應屬可採。上訴人主張系爭K 部分土地既經另案租佃爭議事件查明未經出租人交付予承租人使用，即應依實際使用現況更正租約面積云云，核與系爭租約訂立時立約雙方當事人之真意有悖亦與事後沿革顯見之客觀經過事實不符，上訴人主張亦與誠信有違，而不可採，而上訴人既因繼承而成為系爭租約之出租人，則上訴人就系爭租約之權利、義務即應受其所繼受之系爭租約效力所拘束。
⒌上訴人雖主張本院88年度重上更二字第27號租佃爭議確定判
決認定「K 部分係第三人郭訓昌、洪長明、鄧有財之二層樓房所占用，……而該部分土地亦不在本件租賃範圍，僅因當時只有單一地號（即灣子內小段143-11號），故無從於租賃契約中具體表明實際面積等情，亦經兩造陳明，被上訴人（即郭拔山）並表明D 、K 部分並非本件主張不自作（任）耕作之部分，……依兩造之陳述，顯不在本件租賃範圍內，自不得執為不自任耕作之論據」等旨本院卷第128 頁背面、第
129 頁），認K 部分不在租賃範圍之論據。惟查上訴人在前案租佃爭議事件，自83年8 月31日在高雄市三民區公所調處，到起訴及第一、二審審理中（高雄地方法院84年重訴字第
374 號，本院85年重上字第99號）均主張K 部分之土地係出租予被上訴人，但被上訴人卻未自任耕種或交付他人占有。有上開調處等資料及上述租佃爭議事件判決影本可稽（外放）前案租佃爭議事件，有關K 部分之爭議，係上訴人主張被上訴人未自任耕作，遽以終止租佃關係。嗣經被上訴人上訴最高法院（86年台上字第3804號）經發回更審後，因實際占有人郭訓昌等人到庭證述K 部分之土地為渠等之被繼承人向上訴人之被繼承人郭國基購買，做為建屋之用，乃將該K 部分之土地不列入該租佃爭議事件中不自任耕作之範圍（有本院87年重上更㈠字第8 號、88年重上更㈡字第27號判決影本可稽（外放），並非K 部分土地自始不包括在租賃範圍內，上訴人主張該K 部分土地非屬租賃範圍與事實不符。其執此為上開之主張，自非可取。
㈡B部分（即附圖一所示I部分減縮之部分）土地是否係屬自始
客觀不能之給付標的，致該部分之租賃契約因而無效？按民法第246 條第1 項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。經查：
B 部分土地自46年起即供曾金水所興築之三合院房屋對外出入通行使用之事實，為兩造所不爭執，已如前述。又被上訴人之父吳預在系爭314 地號土地上從事農務，並於附圖一編號C 、F 所示位置上種植果樹，於附圖一編號J 所示位置搭建農舍，而位在F 、J 之間如附圖一編號I 所示空地（即本件系爭B 部分土地），地形並不完整，且臨道路，乃出入農舍（即附圖一編號J） 與農地（即附圖一編號C 、F） 間必經之地，亦可供承租人整理農具、堆放農作物之用，是就承租人承租系爭314 地號土地從事農務之整體目的以觀，系爭
B 部分土地（即附圖一編號I） 仍可供作附屬農牧行為用地使用，出租人並已交付上開土地，供承租人按其從事農務之目的使用中之事實，有原法院84年度重訴字第347 號租佃爭議事件84年11月29日勘驗筆錄、本院85年度重上字第99號租佃爭議事件85年12月19日勘驗筆錄、88年度重上更㈡字第27號租佃爭議事件89年3 月22日勘驗筆錄可稽（各該筆錄影印外放）雖曾金水及其繼承人曾建智亦使用系爭B 部分土地對外出入通行，惟其通行既無礙於承租人使用系爭B 部分土地之目的、功能之實現，自難認系爭B 部分土地有何自始客觀不能交付供承租人使用之情事存在。又郭拔山曾訴請求曾建智不得就系爭土地向地政機關請求為時效取得地役權之登記，經本院以89年度重上更㈠字第11號判決認曾建智就該土地上並無道路設施以繼續表見利用該土地通行以行使地役權之事實，而為郭拔山勝訴判決確定，有該判決正在可稽（外放）。上訴人主張B 部分於數十年來即由曾建智及其前手舖設水泥供作通行之用，曾建智及其前手除通行B 部分之外，別無其他通路，曾建智對於B 部分有袋地通行權，而通行權之性質具有排他性，不容他人干涉，B 部分土地之給付，顯然自始客觀不能云云，自無足取。上訴人復未能證明爭租約租賃標的物中B 部分土地，有何無效之事由存在，徒主張B 部分土地租約無效，委無足採。
㈢上訴人依民法第184條第1 項前段、第213條規定，請求被上
訴人應向主管機關更正系爭租約之出租耕地面積，有無理由？經查，郭國基與吳預於56年間訂立系爭租約時，租約所載耕地面積即包括系爭B 部分、K 部分土地面積，已如前述，而系爭租約由被上訴人之父吳預於80年間、由被上訴人於92年間依土地法、耕地三七五減租條例及其他相關法令規定，單獨辦理續約登記，並依原訂系爭租約內容轉裁承租之土地面積，則據高雄市三民區公所97年7 月3 日高市三區民字第0970010949號函附耕地租約變更、續訂登記申請之相關文件觀察（原審卷第227 至291） ，尚難認被上訴人依規定經主管機關許可，單獨辦理續約，並依原租約內容轉載登記之行為有何不當、謬誤，上訴人主張應予更正自屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張：系爭K 部分土地非在系爭租約租賃標的範圍內，其面積223 平方公尺應自系爭租約中扣除；系爭租約將系爭B 部分土地列為租賃標的，係以自始客觀不能之給付為契約內容，該部分契約係屬無效，而應更正系爭租約面積，均屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
書 記 官 齊椿華附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。