臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第75號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 李昌明律師被上訴人 聯霸建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 孫志鴻律師複代理人 邱麗妃律師上列當事人間請求返還土地買賣價金等事件，上訴人對於中華民國97年7 月31日台灣屏東地方法院96年度重訴字第12號所為第一審判決提起上訴，本院於民國99年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：㈠緣伊於民國（下同）93年間與訴外人林鳳瑞、洪曉蘭、李月
霞、陳榮興等人約定共同出資購買土地，其間各人之真意乃在日後土地買賣如能獲利，則依出資比例分配所獲利益。故伊乃於93年法院拍賣程序中，購買原為訴外人林世能所有，地號分別為高雄縣○○鎮○○段102 、103 地號，面積分別為1649.15 、234.97平方公尺之土地2 筆，價金共新台幣（下同）768 萬元，其後伊又再向訴外人林世能購買同段101地號，面積為231.09平方公尺之土地，價金為39萬元；上開
3 筆土地（下稱系爭土地）皆借名登記為伊單獨所有。各購買土地人出資比例為伊25% 、林鳳瑞即伊之弟15% 、其餘訴外人60% 。93年10月19日伊與其他合資人成立被上訴人公司，主要經營住宅及大樓開發、不動產業買賣等事業，各股東約定由伊擔任第1 任被上訴人之董事長，嗣被上訴人公司擬於高雄縣美濃鎮興建別墅型莊園房舍，故要求伊提供系爭土地以建築房舍，伊乃將系爭土地交予被上訴人興建房舍，兩造真意乃在於系爭土地買賣獲利後，將以最初買賣土地之出資比例，分配利益予各出資人，應屬合建契約之一種。94、95年間，被上訴人於系爭土地上興建『桃花園』綠海連天大墅莊園，計透天房舍12棟（下稱第2 期建案）。故原102 號土地分割為102 、102 之1 至102 之13號等14筆土地，以作為各棟透天房舍基地單獨所有之用，而其中102 之13號土地則與103 號土地作為各棟透天房舍公設公用道路之用，另10
1 號土地則分配為102 之7 、102 之8 號土地之買受人共有。嗣被上訴人與購屋者買賣完成其中9 棟房舍，被上訴人並已收受買受人交付之房屋暨基地買賣價金。
㈡伊與林鳳瑞佔被上訴人公司股權分別有25% 及15% ，合計40
% ，其後因伊對被上訴人之經營方向與其他股東不同，遂於95年間與林鳳瑞將全數之股權轉讓予被上訴人之現任董事長丙○○。惟被上訴人已收取之土地價金部分，竟拒絕分配予伊，實侵害伊權益甚鉅。查第2 期建案之出售情形為：『桃花園編號A1：買受人劉蘭珠，土地買賣價金410 萬元。編號A2：買受人陳其仁，土地買賣價金344.5 萬元。編號A7：買受人李菊香，土地買賣價金343 萬元。編號B1：買受人陳惠君，土地買賣價金339 萬元。編號B2：買受人吳郁佳，土地買賣價金309 萬元。編號B3：買受人張春泉，土地買賣價金
299 萬元。編號B5：買受人卓春雄，土地買賣價金328 萬元。編號C ：買受人賈培德，土地買賣價金559 萬元。編號D1：買受人李瑞津，土地買賣價金520 萬元。綜上，已賣出系爭土地之款項合計為3451萬5000元，已全由被上訴人收受，扣除原先購買系爭土地之款項768 萬元及39萬元，則被上訴人已獲利2644萬5000元（3451萬5000元－768 萬元－39萬元=2644 萬5000元）。林鳳瑞已將其請求分配系爭土地獲利之
15 %請求權讓與伊，則伊得請求被上訴人返還40% 之土地賣得價金，即1057萬8000元（2644萬5000元×40% ）。另第2期現尚未賣出之3 戶，如被上訴人將來將之賣出，亦不會將土地價金分配予伊，故依民事訴訟法第246 條規定，伊有預為請求之必要。查前揭已賣出之9 戶房屋，其土地價金每戶約為330 萬元，可推知該3 戶將來賣出時，共可獲得約1000萬元，而伊可分配40% 之價金，故伊可再請求400 萬元（1000萬元×40% ）。以上伊得請求被上訴人返還之金額合計為1457萬8000元。
㈢系爭土地絕非屬於被上訴人之資產，可知兩造間當初確有合
建及分配獲利之協議，換言之，系爭土地是伊單獨所有，被上訴人是伊經法院拍賣購買系爭土地後方成立，伊乃系爭土地之所有權人，會將系爭土地交予被上訴人合建，當係有約定獲利分配，此衡諸社會一般經驗法則自明。退步言之，若被上訴人否認伊之前買賣系爭土地之出資比例，或否認兩造間有依出資比例分配買賣土地價金之協議，則被上訴人收取系爭土地之買賣價金，自屬無法律上原因而為不當得利，伊當亦可向被上訴人請求返還前述系爭土地買賣之利益。綜上，爰依合建契約及不當得利返還請求權之法律關係（客觀之選擇合併關係）提起本訴等語。並聲明：1 、被上訴人應給付上訴人1457萬8000元，及自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2 、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人與訴外人洪曉蘭、林鳳瑞、李月霞、陳榮興共同投資
興建「桃花園」第1 期（當時係以泰屏企業股份有限公司名義），嗣於93年10間共同出資成立被上訴人公司，並陸續於系爭土地興建第2 期、第3 期建案，因為節稅之故而將第2、3 期建案之建物登記為公司所有，土地則信託登記為個人名義，此為系爭土地登記於上訴人名下之原因。上訴人本係伊公司股東，惟95年8 月間因與其他股東經營理念不合，最後上訴人、其弟林鳳瑞、其子施宇澤將股權以1240萬元出賣予伊公司現任董事長丙○○，並簽有股權買賣契約書，其中第4 點：「乙方（即上訴人）應於甲方聯霸建設股份有限公司與合作金庫銀行達成貸款協議同時，將屬聯霸公司所有之土地移轉與丙○○名下。」意即屬於伊公司之資產土地，上訴人需將其轉予丙○○，足證系爭土地確為伊公司所有，且該股權轉讓金已將上訴人之出資及第2 期之盈餘併入計算，而上訴人亦已依約收受全部價金，至此上訴人與伊之投資關係業已結束，上訴人已非伊之股東，對伊自無任何請求權存在。故上訴人於本件請求土地價金分配，顯與事實不符。且由兩造於臺灣高雄地方法院所有權移轉登記事件所成立之和解筆錄以觀，該案被告即本件上訴人願將102 之3 、102 之
4 、102 之5 號土地所有權全部移轉予該案原告即本件被上訴人，益徵系爭土地之實際所有權人為伊，而非上訴人。上訴人及其他股東自93年10月間起迄今之出資與增資金額為：
上訴人675 萬元、施宇澤（後期加入，為上訴人之子）100萬元、洪曉蘭543 萬元、陳榮興620 萬元、林鳳瑞465 萬元、李月霞620 萬元。故上訴人、施宇澤及林鳳瑞於95年8 月間退股時，轉讓之股權係概括以全部之出資額計算，故3 人之股權合計以1240萬元計算。
㈡伊於93年11月1 日召開股東會議，會中第2 項決議：「同意
以聯霸建設股份有限公司名義在中國農民銀行小港分行申請建築融資貸款案，或先以董監事個人名義向中國農民銀行申請土地融資。」嗣伊於93年12月24日以系爭土地中之102 、
103 號土地融資貸款100 萬元，94年3 月7 日再貸款500 萬元，所貸得款項亦皆用以支付伊公司之各項支出，足證102、103 號土地確為伊所有。嗣伊於95年7 月12日由合作金庫小港分行戶頭提領600 萬元清償該2 筆貸款。
㈢上訴人主張合建契約之請求權，惟至今並未提出相關證據（
包括書面契約或相關證人），且上訴人既主張契約關係卻又主張不當得利，顯屬矛盾。而證人洪曉蘭、陳榮興、李月霞於97年2 月4 日作證時皆表示，共同出資買土地的錢轉換成公司的出資額，且為了節稅才沒過戶到伊公司名下等語。足證系爭土地確係伊公司之資產，上訴人誆言合建云云，顯為不實等語資為抗辯。並聲明：1 、上訴人之訴駁回。2 、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人就此部分不服，提起上訴，於本院聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人952 萬4827元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准提供擔保，免為假執行。
四、兩造不爭執事項：上訴人主張，上訴人於93年間與訴外人林鳳瑞、洪曉蘭、李月霞、陳榮興約定共同出資購買土地，上訴人乃於93年法院拍賣程序中購買系爭土地，並借名登記為上訴人所有。各購買土地人出資比例為上訴人25% 、林鳳瑞即上訴人之弟15%、其餘人60% 。93年10月19日上訴人與其他合資人成立被上訴人公司，主要經營住宅及大樓開發、不動產業買賣等事業，各股東約定由上訴人擔任第1 任被上訴人之董事長。94、95年間，被上訴人公司於系爭土地上興建透天房舍12棟即第
2 期建案，嗣被上訴人與購屋者買賣完成其中9 棟房舍，被上訴人並已收受買受人交付之房屋暨基地買賣價金。上訴人、上訴人之子施宇澤及林鳳瑞佔被上訴人公司股權合計為40% ，其後因上訴人對被上訴人之經營方向與其他股東不同，遂於95年間與林鳳瑞將全數之股權轉讓予被上訴人之現任董事長丙○○，並簽有股權買賣契約書1 份等事實，業據提出臺灣高雄地方法院函、不動產買賣契約書、被上訴人公司章程、股東投資明細表、地籍圖謄本、土地買賣合約書、土地異動索引表、土地登記謄本、被上訴人公司變更登記事項表及存摺往來明細記錄等文件為證，且為被上訴人所不爭執，此部分自堪信為真實。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人提供土地給被上訴人興建房屋，雙方關係是合建契約
或是被上訴人所稱之返還信託或返還借名登記物？上訴人得否依民法第179 條規定請求被上訴人給付952 萬4827元及法定遲延利息？㈡上訴人得否依合建契約請求被上訴人給付系爭金額？
六、本院之判斷：㈠上訴人提供土地給被上訴人興建房屋，雙方關係是合建契約
，或是被上訴人所稱之返還信託或返還借名登記物？上訴人得否依民法第179 條規定請求被上訴人給付952 萬4827元及法定遲延利息？⒈上訴人自認，曾於95年10月25日與被上訴人簽訂協議書（
見第175 頁），約定事項第3 點載明：「甲方（即被上訴人）為擔保本契約第2 條承諾事項之履行，甲方同意在辦理本契約第2 條之承諾事項完成前，乙方無移轉高雄縣○○鎮○○段第102 之5 、102 之4 、102 之3 等3 筆地號土地所有權移轉回復為甲方名義之義務。」上訴人雖主張，係因被上訴人在販賣第3 期建案時，消費者與被上訴人發生糾紛，上訴人始同意將第2 期建案中尚未賣出之3 筆土地所有權移轉登記予被上訴人，以利銷售等語。惟衡以常情，上開3 筆土地之價值，依上訴人之估算，約有1,00
0 萬元，而上訴人及證人林鳳瑞佔出資額之40% ，故有約
400 萬元之出資額，苟該3 筆土地於被上訴人公司成立後，確有40% 之所有權實質上仍屬上訴人及證人林鳳瑞所有，則為何上訴人於簽訂上開協議書時，除要求被上訴人應履行第2 點約定外，不另外要求被上訴人給付其與林鳳瑞之出資額400 萬元，且參以協議書第3 點之用語為「回復為甲方名義」等情，可知上開3 筆土地於被上訴人公司成立後，已歸屬被上訴人所有，然仍借名登記（消極之信託契約）在上訴人名下，較符常情。
⒉另觀之系爭土地（含上開3 筆土地）之合資人，於被上訴
人公司成立時，均成為被上訴人公司之發起人及原始股東，且上訴人及證人林鳳瑞之股權比例合計均為40% ，此有公司章程及93年10月12日之股東名簿各1 份可稽（見一審卷第15頁背面及原審依職權調取之公司登記卷宗）；雖上訴人提出之投資明細表中（見一審卷第16頁），有位「林先生」，然上訴人於97年2 月4 日言詞辯論時陳稱該人係訴外人林慶明，為證人李月霞之暗股，2 人合起來佔20%之股權等語（見一審卷第242 頁），是此並不影響本院前開有關系爭土地之合資人與被上訴人公司之發起人、原始股東均相同之認定。是系爭土地之合資人與被上訴人公司之發起人、原始股東既均相同，依常情判斷，系爭土地於被上訴人公司成立後，雖未移轉登記在被上訴人名下，然應已成為原始股東出資之一部分，而歸屬被上訴人公司所有。故證人林鳳瑞於原審97年2 月4 日言詞辯論時證述，系爭土地非股東之出資，非公司所有云云，尚難採信。而證人洪曉蘭、李月霞及陳榮興於一審前開言詞辯論時所稱：被告公司成立前，大家就口頭講好系爭土地會變成以後公司出資之一部分，故被告公司成立後，系爭土地就屬於公司所有，因為節稅的關係，才登記在個人名下，一般習慣都會登記在負責人名下，當時的負責人就是原告等語（見一審卷第235 、236 、239 、242 、243 頁），應可採信。
⒊復查，上訴人於臺灣高雄地方法院96年度審訴字第41號所
有權移轉登記事件中，以被告之身分與該案原告即本件被上訴人達成訴訟上和解，同意將102 之3 、102 之4 、10
2 之5 號土地之所有權移轉登記予被告公司，而未取得任何相當之對價，此有和解筆錄影本1 份可憑（見一審卷第
197 頁），並經本院調閱上開事件卷宗查核屬實。而上訴人於上開和解時即96年7 月19日，上訴人已提起本件返還土地買賣價金訴訟，當知得向被上訴人主張系爭土地（含前開3 筆土地）其與林鳳瑞擁有40% 之權利，且上訴人於該事件有委任律師為其代理人，衡情應足以保障上訴人應得之權益，何以和解時上訴人未要求被上訴人返還其前開
3 筆土地之出資額，而無條件與被上訴人達成訴訟上之和解，迨至96年11月10日始於本件訴訟具狀追加請求上開3筆土地之出資額，實違常理甚明。益證上開3 筆土地於被上訴人公司成立後，已成為股東之出資而歸被上訴人公司所有，僅借名登記在上訴人名下。而系爭土地中之上開3筆土地如此，則其他系爭土地，依前揭事證顯示，應亦無例外之理（詳後述）。上訴人雖稱，係為達順利銷售之目的始如此為云云，然若上訴人確有該3 筆土地部分之權利，即便係為順利銷售，因權利價值達數百萬，上訴人曾擔任被上訴人公司之董事長，復有委任律師代為處理，依其智識能力，實得一併要求被上訴人於其為所有權移轉登記之同時，給付其土地賣得價金以比例計算之利益分配。詎其竟捨此不為，實啟人疑竇，故其此部分為利銷售之陳述，尚非可取。
⒋上開股權買賣契約書第4 點載有：「乙方（即原告、施宇
澤及林鳳瑞）應於甲方與合作金庫銀行達成貸款協議同時，將屬聯霸公司所有之土地移轉予丙○○名下... 。」等語（見一審卷第141 頁），並未明示排除系爭土地中之10
2 之3 、1 02之4 、102 之5 號土地（其他系爭土地當時業已售出而移轉所有權登記予購屋者，有土地異動索引表及土地登記謄本可佐，見一審卷第108 至120 頁），故證人林鳳瑞證述：股權買賣契約書第4 點所謂屬聯霸公司所有之土地，係指第3 期之土地，不包含102 之3 、102 之
4 、102 之5 號土地云云（見一審卷第233 頁），尚難遽採。而簽約時在場之證人乙○○於原審97年7 月24日言詞辯論時所述：「（問：原告有跟被告簽股權買賣契約書，第4 點所提到的「將屬聯霸公司所有之土地移轉予丙○○名下。」所謂的土地是指第幾期的土地？《提示》當初所講的土地是指包含第2 、3 期，當初我有問代書說為何沒有明列2 、3 期，代書說所有名下是包含現在全部的土地，所以原告才在後面第5 點備註晉大營造、黑糖營造、蘇村成，所造成的糾紛由我承擔，上面寫由甲方承擔，甲方雖然是丙○○，但是是由我代簽名，丙○○的名字也是我簽的，因為我是用我太太的名義買原告的股份。（問：簽訂上開股權買賣契約書時，原告及他的弟弟、兒子取得1,
240 萬元，這些有無包含系爭土地的價值？）有。因為簽訂買賣契約書的時候，在第4 點就約定包含原告及他弟弟、兒子的股權，由我太太全部承接，因為第4 點有寫所有的土地，包含系爭土地在內。因為建設公司都是由公司出錢，以私人的名義登記，這個由第3 期的土地一開始也是原告的名字，後來過戶到公司名下可以得知。」等語（見一審卷第298 頁），並於本院審理時證稱「契約書第5 條「聯霸公司與晉大公司、黑糖營造、蘇村成等之所有債權、債務關係或產生之糾紛所造成之損失，由甲方全部概括承受」，這是有包括第二期債務，這是甲○○○叫伊要這樣寫，她現在又說他沒有購買第二期，為何第二期債務及糾紛都是由伊負擔，當時他們股東紛爭欠伊工程款700 多萬元，如果伊只是購買第3 期，伊就直接用他們欠伊之工程款查扣第3 期房屋及土地就好，不用再支出1240萬元只買第3 期等語（見本院卷第112 至114 頁）。核與證人洪曉蘭、李月霞證稱：股權轉讓買賣契約簽訂前，我們有開過股東會，共識是看誰要退股，並且將出資及其他權利義務結清；股權買賣契約書第4 點所指「屬聯霸公司所有之土地」是指第2 、3 期的土地等語（見一審卷第237 、23
8 、240 頁），及證人陳榮興所述：原告簽訂股權買賣契約書時我在場，契約書第4 點所指「屬聯霸公司所有之土地」是指第2 、3 期的土地及公共設施等語（見一審卷第
243 頁），均相符合。故堪認系爭土地之全部，於被上訴人公司成立時，已充為股東之出資而歸被上訴人公司所有，僅借名登記在上訴人名下而已。否則，為何在簽訂上開股權買賣契約書時，上訴人、施宇澤及林鳳瑞會與丙○○約定在股權轉讓時，上訴人須將其中3 筆土地移轉登記至被上訴人公司董事長丙○○之名下，而未另外向丙○○要求該3 筆土地出資額之返還？至簽約當時代筆之代書即證人丁○○，於臺灣高雄地方法院97年度訴字第654 號所有權移轉登記事件中證述：當時是按照雙方當事人的意思來擬定第4 點第2 行的內容條件，但並未談到哪些土地是屬於聯霸公司之土地等語（見一審卷第312 頁），僅可得知契約書第4 點所指「屬聯霸公司所有之土地」，究指哪些土地，仍須探求當事人之意思始可確定，故證人丁○○上開所述並無助於本件事實之認定。證人丁○○雖又稱：「（問：簽立股權買賣契約書，方才所謂之第2 、3 期究係指何意思？）當初前幾期的建案並沒有委託我處理，我只記得這是他們的建案中的最後一期。」等語（見一審卷第
313 頁），惟嗣又改稱：「（問：是否均是依照雙方的意思所寫？方才所述第幾期是否均係你個人之意見？）我都是按照雙方當事人意思所寫，契約書內並無記載第幾期。」等語（見一審卷第313 頁）。可知證人丁○○係默認先前所述：我只記得這是他們的建案中的最後一期等語，為其個人之意見，並於最後陳述：我都是按照雙方當事人意思所寫，契約書內並無記載第幾期等語，此則與其最先所證述：當時是按照雙方當事人的意思來擬定第4 點第2 行的內容條件，但並未談到哪些土地是屬於聯霸公司之土地等語大致相符，故證人丁○○此部分之證述亦無法作為認定契約書第4 點中「屬聯霸公司所有之土地」究有無包含系爭土地之依據，仍須調查其他證據以明雙方當事人之意思而為認定。
又證人丁○○於本院審理中雖證稱，甲○○○當時是說要買第3 期，乙○○說前面二期有糾紛，所以他不管等語（見本院卷第108 、109 頁）。惟依其所述，雙方於簽約時對包含何期土地已有討論，若欲將第二期土地除外，依常理應於契約書載明。故綜合本件有利、不利上訴人之證據，仍難認丁○○此部分證詞可推翻不利於上訴人之證據而可採取。
⒌再依系爭股權買賣契約書所示（見一審卷第141 頁），上
訴人、施宇澤及林鳳瑞之股權合計為40% ，全部之股權買賣價金為1,240 萬元。而上訴人於原審97年7 月24日言詞辯論時自承：被告公司股東之出資，1 股為310 萬元，其於公司成立前與證人林鳳瑞共同出資307.2 萬購買系爭土地，後來的餘額12.8萬有無付清其記不得了，被告公司成立後，每個股東又再增資，增資的金額不一定，是營造公司要請款，再來計算股東應分擔的金額，前後包含我跟證人林鳳瑞共出資約800 餘萬元，總共有4 股，1 股是10 %的意思等語（見一審卷第303 頁），而證人陳榮興亦證述
1 股為310 萬元等語（見一審卷第243 頁）。可知上訴人及證人林鳳瑞，自被上訴人公司成立前即合資購買系爭土地時起，至其與丙○○簽訂上開股權買賣契約書時止，前後之出資額保守估計至少共有1,108.2 萬元（即307.2 萬元＋801 萬元），最多則有1,219 萬元（320 萬元＋899萬元）。而上訴人（含嗣後轉讓予其子施宇澤之股權）及證人林鳳瑞之股權轉讓價金，合計達1,240 萬元，堪認上訴人與證人林鳳瑞於轉讓股權時，已一併將系爭土地之出資額計算在股權買賣價金之中。是縱使系爭土地於被上訴人公司成立時，未充為股東之出資，致未歸被上訴人公司所有，然亦因上訴人、施宇澤及林鳳瑞嗣後之股權轉讓行為，而與渠等在被上訴人公司成立後之增資款項，一併結清而同時將渠等就系爭土地40% 之處分權（已出售之土地部分）及實質上之所有權（尚未出售之102 之3 、102 之
4 、102 之5 號土地）讓與丙○○。故不論系爭土地之所有權在被上訴人公司成立時，有無歸屬被上訴人，均因上訴人、施宇澤及林鳳瑞之上開股權買賣行為，而一併結算清楚（於系爭土地之實質所有權屬被上訴人，而僅借名登記在上訴人名下之情形）；或係於股權買賣契約書簽訂時，始由上訴人、施宇澤及林鳳瑞讓與實質上之所有權予丙○○，而由丙○○承受上訴人、施宇澤及林鳳瑞就系爭土地40% 之權利，並供作股東出資之一部（於系爭土地之實質所有權在被上訴人公司成立時，仍屬上訴人及林鳳瑞，而未充為公司出資之情形）。
⒍綜上，系爭土地於被上訴人公司成立時，實質上之所有權
既歸屬被上訴人，則被上訴人出售系爭土地之獲利，焉有不當得利可言？退步而言，苟系爭土地之所有權於被上訴人公司成立時，尚屬上訴人及林鳳瑞所有，而於股權買賣契約書簽訂時始將權利讓與丙○○，則被上訴人之前出售系爭土地之獲利，事後亦因丙○○成為公司之股東，使獲利係基於先前出資之讓與，轉換成公司之股權，而補正其法律上之原因；至尚未出售土地將來之獲利，則因上訴人負有移轉土地所有權登記予被上訴人公司之義務（詳一審卷第158 頁和解筆錄中和解成立內容第1 點所載），被上訴人將來獲得土地出售之利益，亦有法律上之原因，且得以之對抗上訴人，亦無不當得利之成立餘地。從而，上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付952 萬4827元及其法定遲延利息，洵屬無據。
㈡上訴人得否依合建契約請求被上訴人給付系爭金額？
⒈查建商提供資金、地主提供土地，合建房屋，固早已成為
我國建築業界之習慣之一，而建商與地主間之合建契約具有互易與承攬契約混合契約之性質，亦為通說見解。惟查，系爭土地之地主即合資人（上訴人非唯一之地主，蓋其他合資人係借名登記在其名下，此為上訴人所自承，見一審卷第133 頁），於被上訴人公司成立後，均成為被上訴人公司之發起人及原始股東，則上訴人於被上訴人公司成立後提供系爭土地予被上訴人興建第2 期建案之房舍，究與一般地主與建商間並無上述特殊關係者（即地主與股東均相同之情形）不同，則本件有無可能成立所謂之合建契約，即有可疑。況按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。上訴人主張兩造間，就系爭土地曾口頭約定合建契約或其他無名契約，契約內重要之點係上訴人及林鳳瑞共可分得40% 系爭土地賣得價金之事實，為被上訴人所否認，此時上訴人即應就上開有利於己之事實舉證。惟上訴人迄未提出確切證據以實其說，故上訴人此部分之主張尚不足採。
⒉且按合建契約之性質，應依各契約約定，如建商自始即以
為自己完成建築後，以部分興建完成之房屋與「地主」交換部分土地，則為互易契約，建商為全部建物之原始取得人；如建商就「地主」分配之房屋自始係以為「地主」所有之意思而代為建築，以完成「地主」應分配房屋之建築工作為目的，其完成該建築工作所得報酬作為向「地主」購買建商應分配房屋基地之價金，此類合建契約性質上屬承攬與買賣之混合契約，「地主」分配之建物，以「地主」為原始取得人，建商應分配之建物則歸建商原始取得。又當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之（最高法院91年臺上字第203 號判決要旨參照）。上訴人雖主張兩造間有合建契約或其他無名契約，重要之點僅有其與林鳳瑞共可分得40% 系爭土地之賣得價金一節，然並無其他約定之具體內容可考，本院實無從審認兩造約定分受建造完成之房屋及其基地之性質為何，以判斷兩造間所存在契約之屬性，並進而認定上訴人之請求有無理由，且上訴人主張，依約其與林鳳瑞共可分得40% 系爭土地之賣得價金，此乃契約內重要之點，然被上訴人否認之，是上訴人就此即負有證明之責，而上訴人迄今亦未提出證據證明兩造間對此契約內重要之點，有意思表示之合致，是上訴人此部分之主張顯不可採。從而，上訴人依所謂之合建契約或其他無名契約等契約關係，請求被上訴人給付系爭金額，為無理由。
⒊上訴人於本院另主張，上訴人於原審主張之「合建契約」
之請求權，實屬「合夥利益分配」請求權，此合夥利益分配請求權，已確定可以分配，且不在95年8 月28日之股權買賣契約書之買賣標的內，上訴人得請求之金額952 萬4827元，其計算式為：系爭第二期房地共12棟，以出售其中
9 戶，共收價金（含土地及建物）5267萬元，另3 棟未出售之房地以每棟500 萬元預估，計1500萬元，而「合建」與興建房屋之支出成本為3578萬7931元（見本院卷第29頁附表），合建土地成本807 萬元，則結算利潤金額為2381萬2069元，上訴人占其中40％之分配利潤比例，因此上訴人得請求之金額為952 萬4827元等語（見本院卷第171 至
173 頁）。惟依依證人陳榮興於原審所述：被告公司目前尚未就系爭土地即第2 期建案之盈餘進行結算與分配等語（見一審卷第244 頁），且證人乙○○亦證稱：系爭土地賣掉的價金，被告公司尚未作盈餘分配，因為是跟3 期的資金合併在一起，目前是虧損的，2 、3 期的房子都還沒有賣完等語（見一審卷第298 頁）。而上訴人亦自認第2期建案之土地尚有3 筆土地，即102 之3 、102 之4 及10
2 之5 號土地尚未賣出一節，是堪認被上訴人公司應尚未就系爭土地之賣得價金為結算與盈餘分配。基此，縱上訴人主張之系爭第2 期之利潤分配權利並不在95年8 月28日之股權買賣契約書之買賣範圍內一節為真正，惟該第2 期之利潤既未結算確定，上訴人請求分配第2 期之利潤，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人依不當得利及合建契約等法律關係，訴請被上訴人給付其952 萬4827元及法定遲延利息，均無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨求予就原審駁回其請求給付952 萬4827元本息部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。