臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第93號上 訴 人 己○○
丁○○癸○○戊○○丙○○前列4人共同訴訟代理人 許芳瑞律師被上訴人 丑○○
5號5樓寅○○子○○前列3人共同訴訟代理人 周春米律師複 代 理人 吳忠諺律師上列當事人間因請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於民國97年8 月29日臺灣屏東地方法院97年度重訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於98年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人己○○、丁○○、戊○○對於祭祀公業黃富之派下權不存在部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人己○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，准依被上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人丑○○、寅○○、子○○為訴外人黃萬順之子，黃萬順為祭祀公業黃富前管理人黃和仔之子，黃和仔於民國（下同）52年1 月18日死亡，黃萬順於93年8 月11日死亡，被上訴人依法繼承祭祀公業派下權。上訴人己○○、丁○○為黃德榮之子，上訴人戊○○為黃德輝之子，而黃德榮、黃德輝與上訴人癸○○、上訴人丙○○4 人為兄弟關係，其父為黃清水，亦為祭祀公業黃富之派下員。而黃清水於63年1 月11日死亡，黃德榮、黃德輝與上訴人癸○○、上訴人丙○○已拋棄對黃清水之繼承權，上訴人自對祭祀公業派下權均不存在，上訴人丙○○亦不得為祭祀公業管理人，其祭祀公業黃富管理人之登記亦應塗銷，為此提起確認之訴，並聲明：（一）確認上訴人對於祭祀公業黃富之派下權不存在。（二）確認上訴人丙○○與祭祀公業黃富間選任關係不存在。（三）上訴人丙○○應將如原審判決附表所示之土地，由屏東縣恆春地政事務所所為管理者為丙○○之登記予以塗銷。
三、上訴人則以：上訴人等固已拋棄黃清水之繼承權，惟未拋棄對祭祀公業黃富之派下權，拋棄繼承與祭祀公業之派下權二者無關等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴聲明：（一）判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：㈠祭祀公業黃富的派下權系統表、管理及組織規約內容（原審卷第17及20頁）。
㈡祭祀公業黃富派下員黃清水（於63年1 月11日死亡）之第一
順位繼承人黃德榮、癸○○、黃德輝、丙○○、李黃秀琴、林黃素英、黃英女均拋棄對黃清水之繼承權。（原審卷第18頁）。
㈢壬○○、辛○○、乙○○、庚○○、丑○○、寅○○、子○○等人為祭祀公業黃富之派下員。
六、本院判斷：㈠上訴人對於祭祀公業黃富之派下權是否存在？
按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647 號解釋）。是祭祀公業之派下權係因繼承而取得，派下員自可拋棄公業之繼承，則拋棄繼承權亦應認拋棄因繼承而來之派下權。又祭祀公業派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，並得因繼承而取得。故如因原派下員之死亡，因繼承而取得派下權者，其業已拋棄繼承，自已拋棄其派下權，而非派下員。雖內政部96.8.13 內授中民字第0960034608號函：引用該部63年4 月30日台內民字第586767號函所釋「祭祀公業派下員係身分權之一種，不得拋棄。公業所有之財產權於分割時可以拋棄，．．．拋棄可以書面為之。」（本院卷第22頁），惟該函內容所敍之情節與本件之具體情形有間，被上訴人援引該行政函釋之部分文字，已非可取，且於法律之解釋上亦無拘束本院之效力。即祭祀公業黃富之派下員黃清水於63年1月11日死亡，其繼承人即上訴人癸○○、丙○○向臺灣屏東地方法院聲明拋棄對黃清水之繼承權，經該法院准予備查（原審卷第18頁），為兩造所不爭執。依上開說明，祭祀公業黃富之原派下員黃清水死亡，其繼承人癸○○、丙○○拋棄繼承，即拋棄祭祀公業黃富之派下權，已非派下員。至黃清水之繼承人即黃德榮、黃德輝亦均拋棄對黃清水之繼承權，同為兩造所不爭執，則黃清水之第一順位繼承人黃德榮、癸○○、黃德輝、丙○○（另黃清水之第一順序繼承人李黃秀琴、林黃素英、黃英女均屬女性，依台灣民事習慣對祭祀公業之派下權並無繼承權）均拋棄繼承權，依民法第1176條第
5 項規定，由黃德榮（87年10月30日死亡）之直系血親卑親屬己○○、丁○○及黃德輝（94年3 月17日死亡）之直系血親卑親屬戊○○繼承黃清水關於祭祀公業黃富派下權，亦即己○○、丁○○、戊○○因黃清水之第一順位繼承人拋棄繼承而為由渠等繼承祭祀公業黃富之派下員而有派下權。
㈡丙○○與祭祀公業黃富間選任關係是否存在？被上訴人請求
塗銷丙○○管理人登記有無理由？依祭祀公業黃富其管理人黃和仔房系管理暨組織規約（下稱規約）第7 條約定，祭祀公業設管理者1 人，由派下員過半數之同意選任之，足認祭祀公業選任管理人前提係以經派下員合法選任，始得為合法管理人。又管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可。（台灣民事習慣調查報告參照，原審卷第23頁）上開規約並無限制祭祀公業管理人被選任之資格。本件祭祀公業黃富之派下員計有兩造不爭之壬○○、辛○○、乙○○、庚○○、丑○○、寅○○、子○○7 人及上述己○○、丁○○、戊○○等3 人共計10人。祭祀公業黃富於96年4 月24日召開派下員大會，選任該公業管理人，出席者己○○、丁○○、戊○○、壬○○、辛○○等5 人同意選任丙○○為管理人，有簽到簿、會議記錄、選任管理人同意書等可稽（本院卷第79至82頁），並經丁○○、戊○○、壬○○、辛○○證述屬實（本院卷第141-145 頁）。至於乙○○、寅○○2 人雖出席上開會議但經渠等證述伊未同意丙○○擔任管理人，（本院卷第115-11
7 頁），上開同意書雖有乙○○、庚○○名義之簽章。丙○○及證人（即代書）甲○○雖稱乙○○等印章係彼等交給丙○○再轉交甲○○，由甲○○在該同意書代為簽名蓋章等語（本院卷第118 、119 頁），惟乙○○、庚○○均否認有交付印章予丙○○，並證陳該同意書上之簽名非其字跡，亦無授權甲○○在同意書上簽名或蓋印（本院卷第116 、117 、
120 頁）。查乙○○雖有出席上開會議，但表示其並未同意選任丙○○為管理人（本院卷第117 頁），既未同意選任丙○○為管理人，衡情乙○○應無授權甲○○在選任管理人同意上簽名。又庚○○並未出席上開會議，參以上訴人抗辯稱出具同意書時，寅○○不同意簽立同意書，所以我們另外找來庚○○簽名，9 個人裡面只差寅○○及庚○○，是事後才找庚○○簽同意書（本院卷第88頁）則庚○○未出席上開會議，同意書上卻有庚○○之簽名，足認該同意書所載庚○○同意選任丙○○為管理人，要非事實，庚○○否認有授權代書甲○○在同意書上簽名堪予採信，甲○○證稱乙○○、庚○○有授權其在同意書上簽名云云，自無足採。另據，丙○○抗辯乙○○、庚○○交其印章，是要伊向公所申報祭祀公業管理人，伊再交給甲○○代書等語（本院卷第119 頁），是果如乙○○、庚○○有將印章交予丙○○，依丙○○所述，亦僅供向公所辦理申報祭祀公業黃富之管理人之用，並未同意丙○○或甲○○蓋用於該選任管理人同意書，堪認乙○○、庚○○並未同意選任丙○○為管理人而在該同意書上簽章，依上述規約第7 條約定，管理人由派下員「過半數」之同意選任之，則祭祀公業黃富之派下員共10人而同意選任丙○○為管理人之派下員僅為5 人已如前述，是丙○○並未經派下員過半數（6 人以上）之同意選任，該選任自非合法。
被上訴人訴請確認丙○○與祭祀公業黃富間選任關係不存在，並塗銷如附表所示8 筆土地（原審卷第9 至16頁）自丙○○為管理人之登記為有據。
七、綜上所述，上訴人己○○、丁○○、戊○○對於祭祀公業黃富之派下權存在，原審認不存在，就此部分為該上訴人敗訴之判決，尚有未合，該上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示，至被上訴人請求確認癸○○、丙○○對於祭祀公業黃富之派下權不存在，確認丙○○與祭祀公業黃富間選任關係不存在，及丙○○應將如附表所示之土地，由屏東縣恆春地政事務所為管理者丙○○之登記予以塗銷，為有理由，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 6 月 19 日
書 記 官 熊惠津附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬───────────┬──┬────┬───┐│編號│ 土 地 │地目│面積 │管理者││ │ │ │平方公尺│ │├──┼───────────┼──┼────┼───┤│1 ○○○鎮○○段○○○ ○號 │旱 │5,627.9 │丙○○│├──┼───────────┼──┼────┼───┤│2 ○○○鎮○○段○○○ ○號 │田 │7,457.15│丙○○│├──┼───────────┼──┼────┼───┤│3 ○○○鎮○里○段○○○○○號│原 │2,941.76│丙○○│├──┼───────────┼──┼────┼───┤│4 ○○○鎮○里○段○○○○○號│旱 │6,108.23│丙○○│├──┼───────────┼──┼────┼───┤│5 ○○○鎮○里○段○○○○○號│道 │699.54 │丙○○│├──┼───────────┼──┼────┼───┤│6 ○○○鎮○里○段○○○○○號│田 │1,014.26│丙○○│├──┼───────────┼──┼────┼───┤│7 ○○○鎮○里○段○○○○○號│田 │2,713.14│丙○○│├──┼───────────┼──┼────┼───┤│8 ○○○鎮○里○段○○○○○號│道 │1,129.68│丙○○│└──┴───────────┴──┴────┴───┘