臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上更㈠字第12號上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院法定代理人 乙○○訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師被 上訴 人 建忠電機股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
參 加 人 台灣中小企業銀行股份有限公司東高雄分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求返還履行違約金事件，上訴人對於民國95年8月2 日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第281 號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加（擴張聲明），經最高法院第1 次發回更審，本院於98年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣參佰陸拾伍萬參仟元及自民國九十六年三月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審及第三審發回前訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、参加人之法定代理人，已由蘇錦泉變更為丙○○，據丙○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊與訴外人德寶營造股份有限公司、耿揚工程有限公司及常保工程有限公司（下分稱德寶公司、耿揚公司、常保公司。合稱德寶公司等）協議分別負責水電、建築、空調、醫療氣體及手術室整體等工程，於民國89年8 月22日共同標得上訴人之「高雄榮民總醫院第二醫療大樓興建工程」（下稱系爭工程）。伊於得標後即委由參加人對上訴人出具「履約保證金連帶保證書」（下稱保證書），就伊應繳納之履約保證金（下稱系爭保證金）新台幣（下同）1365萬3000元，負連帶保證責任；並與德寶公司等共同於同年9 月15日與被上訴人簽訂系爭工程契約書。嗣伊因資金周轉困難，自90年12月1 日起停業，乃覓得訴外人聯關工程股份有限公司（下稱聯關公司），經上訴人審查通過，於91年5 月20日起承接伊所負責之水電工程。詎上訴人竟於系爭工程已依約定期限完工經其驗收合格後，仍以伊違約為由，訴請參加人給付系爭保證金，獲勝訴判決確定，由參加人如數付訖。伊就所簽訂聯合承攬性質之系爭工程契約，既已覓得聯關公司承接伊原負責之水電工程並如期完工，即無不履行契約或無法繼續履行契約之違約情事，上訴人亦未因此受有損害，依系爭工程契約第23條第1 項第7 款約定，上訴人自應將系爭保證金返還與伊。縱認伊確有違約事由，上訴人沒入系爭保證金充為損害賠償性質之違約金，仍屬過高，應予酌減，返還該減扣部分之不當得利與伊。爰依契約約定及不當得利之法律關係，求為擇一命上訴人給付1365萬3000元及其中1000萬元，其餘365 萬3000元（於更審前在本院擴張請求部分）分別自93年5 月29日（訴狀繕本送達翌日）、96年3 月14日（更審前本院言詞辯論終結翌日）起加付法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：被上訴人於伊訴請參加人給付系爭保證金之訴訟中，已受告知訴訟，其再行起訴，顯違反民事訴訟法第63條第1 項之規定。又被上訴人與伊間預付款爭議之仲裁判斷，已認定被上訴人有違約情事，其於本件訴訟復為未違約之相反主張，亦違反該仲裁判斷之既判力或爭點效。另系爭工程契約並非聯合承攬契約，被上訴人就其承攬之水電工程部分，與伊間有獨立之契約權利義務關係，其擅自停工，落後預定進度，即屬違約，不因聯關公司嗣依約完工影響被上訴人之違約事實。伊合法解除兩造間之水電工程契約，受領系爭保證金，自無不當得利可言，被上訴人主張違約金過高，為無理由等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人給付1000萬元及自93年5 月29日起至清償日止，按年息5%計算利息，並為附條件准免假執行之宣告。上訴人提起上訴，被上訴人則為擴張聲明。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴、擴張聲明及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人365 萬3000元，及自96年3 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息（按：
被上訴人於原審僅請求給付1000萬元本息，於本院審理中再請求給付365 萬3000元本息，係擴張應受判決之聲明，依民事訴訟法第446 條第1 項準用第255 條第1 項第3 款之規定，應予准許）。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與德寶公司、耿揚公司及常保公司於89年8 月21日
，就系爭工程訂立共同投標協議書，約定由被上訴人負責水電工程、德寶公司負責建築工程、耿揚公司負責空調工程、常保公司負責醫療氣體及手術室整體工程，共同參與系爭工程之投標，並於89年8 月22日得標，有該協議書在卷可稽（原審卷一第15至22頁）。
㈡被上訴人就其依約應繳納之履約保證金1365萬3000元，於89
年8 月31日委由參加人開具系爭保證書，就被上訴人應繳納之保證金負連帶保證責任後，被上訴人、德寶公司、耿揚公司及常保公司於89年9 月15日共同與上訴人簽訂系爭契約。
有該履約保證書及系爭工程契約在卷可憑（原審卷一第24至53頁）。
㈢系爭工程開工一年後，被上訴人於90年12月11日向德寶公司
、耿揚公司、常保公司及上訴人表示自90年12月1 日起停業，無法繼續施作系爭工程，並覓得聯關公司承接系爭水電工程，而由德寶公司等於91年5 月6 日提報予上訴人審查通過，且於91年5 月20日完成簽約。系爭工程並於92年5 月31日竣工，於92年10月29日驗收合格。有通知函（律師函）、工程契約附約（增訂條款）及工程驗收結算證明書在卷可稽（原審卷一第72、103 至106 頁）。
㈣上訴人因被上訴人無法繼續施作系爭工程，而依履約保證書
之約定，訴請參加人給付保證金，於訴訟進行中，參加人對被上訴人告知訴訟。嗣該案經原審於92年8 月15日以92年度重訴字第151 號判決上訴人全部勝訴確定。參加人於如數給付完畢後，將被上訴人存於參加人之定期存款共計413 萬4655元予以抵銷。有該判決及台灣中小企業銀行東高雄分公司抵銷函文在卷可稽（原審卷一第56至70、401 、402 頁）。
㈤被上訴人於92年間曾就其與上訴人間之預付款爭議聲請仲裁
判斷，經中華民國仲裁協會於92年10月3 日以92仲雄聲義字第9 號判斷書駁回確定。理由內認定被上訴人已符合系爭契約第29條第2 項第3 款「乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者」之要件而構成違約。有該仲裁判斷書在卷可憑（原審卷一第109 至120 頁）。
六、兩造爭執事項：㈠被上訴人提起本訴是否違反仲裁判斷之既判力或爭點效？㈡系爭工程契約之性質為何？㈢系爭保證金之性質為何？被上訴人得否依系爭契約第23條第
1 項第7 款規定請求返還保證金？被上訴人是否有同項第8款不予發還履約保證金之事由？
七、被上訴人提起本訴是否違反仲裁判斷之既判力或爭點效？㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力；仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，民事訴訟法第400 條第1 項及仲裁法第37條第
1 項分別定有明文。又前後兩事件是否同一，應依當事人、訴訟標的及訴之聲明是否相同、相反或可以代用等因素決定之。如有其一不同，即非同一事件，後事件自不受前事件判斷之既判力所及。經查，被上訴人固曾於92年間向中華民國仲裁協會聲請仲裁判斷，請求上訴人返還預付款之利息109萬5981元，經該協會於92年10月3 日以92仲雄聲義字第9 號駁回被上訴人之聲請，有該仲裁判斷書在卷可稽（原審卷一第108 至120 頁），並為被上訴人所不爭。然該仲裁判斷事件，係因上訴人基於系爭工程契約第16條第1 項關於預付款之約定，於認被上訴人不繼續施工係屬違約後，依第三人中國農民銀行高雄分行出具之預付款還款保證連帶保證書，請求該行給付保證金之本息，而被上訴人認上訴人所受領預付款中附加之利息109 萬5981元部分係屬不當得利，故聲請仲裁要求上訴人返還該利息。則就此仲裁之原因事實及仲裁之標的內容觀之，其所審理之範圍為預付款利息之返還事宜，與本件審理之內容為為履約保證金之返還事宜，並不相同，則本件自非上開仲裁判斷之既判力所及。
㈡按所謂爭點效，係指法院於前訴判決理由中，就當事人所主
張訴訟標的以外之重要爭點，依當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，本於民事訴訟上之誠信原則，應解為同一當事人於後訴就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷而言。則所謂前案之爭點效，除須經當事人就該爭點曾為實質之攻防辯論外，尚須該前案判斷所援引之訴訟資料與後案完全相同而無增加或變更，始得適用。經查，上訴人所稱之仲裁判斷，係於92年10月3 日所作成，而系爭工程則係在92年10月29日始驗收合格，且無逾期完工或其他違約扣款情事，有上訴人出具之工程結算驗收證明書在卷可稽（原審卷一第72頁）。可見在該仲裁判斷後已有新訴訟資料可供再為斟酌，則該仲裁判斷理由所認被上訴人已符合系爭工程契約第29條第2 項第3款「乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者」之要件而構成違約之判斷，即有重為審酌之必要，且非不得與仲裁判斷為相反之認定。況該仲裁判斷所稱之系爭工程契約第29條第2 項第3 款係約定上訴人得據以解約之事由，而上訴人得否合法解約尚包括其他解約之要件（如解約事由之認定、意思表示之送達及行使之對造等），且被上訴人係本於系爭工程契約第23條第1 項第7 款約定請求返還履約保證金，兩者審酌之範圍亦非完全相同。是本件爭點與上開仲裁判斷理由中所認定之爭點即非一致，故本院不受該仲裁判斷理由之拘束。上訴人主張本件訴訟與前案仲裁判斷就「建忠公司是否有不履行契約之違約情事」均有爭執，此一重要爭點相同，前案仲裁判斷經兩造互為詳盡攻防後，就該爭點判定建忠公司確有不履行契約之違約情事，即具爭點效，法院及兩造自不得再任作相反之判斷或主張乙情，核不足取。
八、系爭工程契約之性質為何？㈠按政府採購法第25條規定：「機關得視個別採購之特性，於
招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。．．共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同投標辦法，由主管機關定之。」乃明定共同投標及其實施辦法之訂定。依其立法理由謂：「共同投標一般係指由兩個以上之企業者，根據共同計算分擔損益之協定，而辦理共同向業主投標。在國外稱之為Joint Venture 或Cons ortium ，日本則稱之為「共同企業體」。而在國內，台北市捷運局稱之為「聯合承攬」，交通部國工局則依其對業主負責對象之不同而有所謂的「聯合經營」或「短期結合」，招標注意事項第11點則定為「以聯合承攬方式投標」；一般而言，其優點包括可結合具不同專業能力之廠商，以整合資源，並彙集財物及技術能力，增加承接案件之機會、充分利用閒置之資源及分散風險，並可藉由與外國廠商聯合之機會引進國外先進技術等，爰於第一項規定採購得由廠商共同投標。共同投標行為僅得於機關允許下為之，為避免廠商惡意聯合過多之家數投標，造成機關之困擾，宜授權機關得對共同投標之廠商家數做適當之限制。共同投標有同業間之共同、異業間之共同。異業間之共同投標，可以促進競爭，故不予限制；．．」是以聯合承攬方式之共同投標，並不限於同業間之共同投標，亦包括異業間之共同投標，且所謂共同投標、聯合承攬，係指由兩家或兩家以上之廠商組成一個團隊共同參與投標，得標後，由此一團隊執行該標案，各廠商與業主間之權利義務關係，應依聯合承攬契約所定內容定之。
㈡又按解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不
失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例意旨參照）。查上訴人訂定之系爭工程共同投標協議書要點第1 條規定：本要點係依政府採購法第25條第6 項規定之共同投標辦法訂定之；第2 條規定：本要點所稱之共同投標，係指廠商聯合參與系爭工程之投標，投標時應檢附共同投標協議書，得標後共同具名簽約共負工程契約之責；第5 條第4 項規定：各成員於得標後連帶負履行契約責任；第15條規定：本要點於決標後列為契約文件之一等語（原審卷一第22、23頁），足認上開要點內容均與政府採購法第25條第2 項、營造業法第3 條第7 款、第24條第1 項規定文義相同。可見上開協議書要點係依政府採購法第25條規定為訂立，則上訴人就系爭工程係採取共同投標承攬之方式發包，當無疑義。且被上訴人聯合德寶公司、耿揚公司及常保公司為共同承攬系爭工程，而於共同投標前之89年8 月21日簽訂共同投標協議書，其第3 條約定各成員廠商之工作類別暨契約金額比率，第4條約定各成員廠商負責之工程範圍，第5 條約定各成員應就全部系爭工程之完成對院方負連帶責任；第14條第7 項約定上訴人所制定之「共同投標協議書要點」視為本協議之一部分等情（原審卷一第17至18頁），可見該協議書係依上開協議書要點之規範要求而為約定，其第5 條約定各成員應就全部系爭工程之完成對院方負連帶責任，亦符合政府採購法第
25 條 第2 項就共同投標廠商於得標後共同具名簽約，連帶負履行承攬契約之責之規定。且該協議書之約定亦與營造業法第24條第2 項規定聯合承攬協議書之內容應包括：工作範圍、出資比率及權利義務等項目相符，足徵系爭工程係採共同投標、聯合承攬之方式發包，性質上應屬聯合承攬契約無訛。
㈢上訴人雖辯稱：依營造業法第3 條第7 款規定，僅綜合營造
業得為聯合承攬，而依同法第3 條第3 款規定，綜合營造業係指就營造工程之整體性工作均有能力施作及管理之廠商，本件被上訴人與德寶公司、耿揚公司、常保公司均非就本件全部工程均有能力施作之綜合營造業，依法不得為聯合承攬，自非聯合承攬等語。惟查，以聯合承攬方式之共同投標，並不限於同業間之共同投標，亦包括異業間之共同投標，已如前述；且系爭工程契約係由負責營造、水電、空調及醫療氣體工程之各成員廠商即被被上訴人德寶公司等共同投標，並於得標後共同具名所簽之契約，屬異業之聯合承攬契約。至營造業法第3 條第7 款雖規定「聯合承攬，係指兩家以上之綜合營造業共同承攬同一工程之契約行為」，但並未明文禁止「異業聯合承攬」，自不得以營造業法第3 條第7 款關於聯合承攬用語之定義規定，而認被上訴人與德寶公司等不得為聯合承攬。
㈣上訴人另辯以系爭工程契約書第5 條第1 項約定之6 億1493
萬元，係工程總價，而非契約總價，該工程總價詳如工程標單，而工程標單就建築工程、水電工程、空調工程、醫療氣體及手術室整體工程已分別列載契約總價；及系爭工程契約附件之「共同投標協議書要點」第7 點明定：「．．各成員之預付款按其契約總價占總工程款之比率分配．．」，及共同投標各成員間所簽訂之「共同投標協議書」第14條第1款規定「甲方解除50%預付款保證責任時，各成員應依各自完成之比例各自向業主申請解除各自之完成比例之（預付款）保證責任」、第2款規定：「甲方依各階段解除之保證責任，各成員應依各自計價比例向甲方（即上訴人）申請解除各自計價比例之履約及差額保證責任」（原審卷一第19頁），可見系爭工程契約書及附件已明確約定共同投標各成員各有承攬之工程、各自比例之契約總價及預付款金額，且就其分別提供之預付款還款保證及履約保證機制，得依各自完工之比例申請解除或發還，系爭工程契約之各成員廠商（被上訴人及德寶公司等）顯與上訴人間各有獨立之工程契約關係，自非聯合承攬契約等語。然查：
⒈依上訴人與被上訴人及德寶公司、耿揚公司及常保公司所訂
之工程契約書第5 條第1 、2 項約定「工程總價6 億1493萬元，包括保險費、勞安費、稅捐、利潤、管理費等，詳如工程標單」「契約價金按照契約總價結算，即依契約總價計給。」並未約定依各共同投標人各別之工程範圍計給（原審卷一第25頁），且系爭工程契約係被上訴人與德寶公司等各成員廠商共同具名以承包商「乙方」名義與業主「甲方」即上訴人簽約，可見系爭工程契約第5 條約定之工程總價即契約總價。而上訴人所提工程綜合標單係就建築工程費、水電工程費、空調工程費、醫療氣體工程費分別列載其「數量」及「單價」，合計6 億1493萬元，固與工程總價相符，但並非各成員廠商與上訴人各別簽約而約定之契約總價，上訴人據此主張各成員廠商就其各自負責之工程與上訴人各有獨立之工程契約關係云云，要無可採。
⒉被上訴人與各共同投標人於89年8 月21日共同簽立共同投標
協議書，係渠等為共同承攬系爭工程而簽訂之協議，簽署人為被上訴人與德寶公司、耿揚公司及常保公司，於第3 條約定各共同投標人之工程類別及契約金額比率；第4 條約定各成員廠商之工程範圍；第8 條預付款請（受）領方式，約定「若工程決標情形，符合預付款給付條件，各成員之預付款按其契約總價占總工程款之比率分配，並依契約條款規定提供保證及辦理相關事宜」；第9 條契約價金請（受）領方式，約定「各項計價請款應由共同投標廠商各成員按合約相關規定估驗計算，各自開具發票，經彙整後一併送院方辦理」；第14條第4 項逾期責任，約定「各成員工程範圍應於合約規定工期內完工，倘若任一成員逾期，造成其他成員違約被罰款，其損失應由該成員負完全賠償之責任。」第5 項履約及保固，約定「任一成員因故無法履約（含保固期間），造成須另覓廠商承接所有權利與義務時，其增減之費用應由其逾成員共同平均承受。」此與營造業法第24條第2 項有關聯合承攬協議書內容係包括工作範圍。出資比率。權利義務之規定相符，而該投標協議書既無上訴人之簽署，顯非規範上訴人與承包商間之權義關係，僅係規範共同投標人之內部關係。上訴人所指共同投標人各項權利義務之分擔，內容均係出自該共同投標協議書，而該協議書既僅規範共同投標人之內部關係，自不得執以規範共同投標人與上訴人間之關係，上訴人以該協議書之約定，引為共同投標各成員與上訴人間各有獨立之工程契約關係之論據，殊不足取。
⒊再，觀諸上訴人與被上訴人及德寶公司、耿揚公司及常保公
司所訂立之工程契約書第11條工期計算，約定「乙方應於本工程甲方書面通知開工之日起計算工期，自開工日起850 日曆天，完全竣工。竣工日期定期已全部工程經甲方查驗確認相符之竣工日為準。」並未約定依各別工程施工先後而劃分；第16條付款辦法，約定「本工程預付款為契約總價百分之十」；第23條履約保證，於第1 、2 、7 項約定「保證金應以得標廠商名義繳納」「乙方於訂約前應按決標總價10% 金額，．．提交本院作為履約保證金。」「．．工程累積計價進度達二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金」；第28條第3 項逾期罰款，約定「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日按工程總價千分之一計算逾期罰款。該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，但其最高逾期罰款金額，以不超過工程總價百分之二十為限」，非但未區分違約之廠商而為分別扣款，且扣款上限亦以工程總價之百分比計算，而非以各廠商內部分配之比率計算，足證乙方之對外關係，係屬一體而不可分，非有所謂各自承擔之部分。
㈤上訴人另以本件工程契約附件之「共同投標協議書要點」第
14點訂明：共同投標之各成員於得標後不得相互轉讓其得標工程所發生之權利或義務；就履行契約責任部分，於「共同投標協議書第5 條第2 項約定院方如向成員請求，執行無效時，得向其他任何一成員或數成員請求，足證各成員廠商就其各自負擔工程確實分別與上訴人成立獨立之契約關係，只是各成員與上訴人間約定對他成員所負之不履行契約責任，加負連帶責任，以加強業主即上訴人之保障而已等語。惟查：
⒈依上訴人訂頒之共同投標協議書要點第14點訂明：「協議書
應載明投標文件經本院（指上訴人）收悉後，不論本工程決標與否，在未經本院書面同意前，其共同投標之各成員不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其得標工程所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者甚或退出共同投標。」（原審卷一第24頁反面）被上訴人與德寶公司等所簽共同投標協議書，於第12條亦有相同內容之約定。而本件工程契約係採異業聯合承攬之方式發包，各投標人各有自行應負責施作之專業工程範圍（德寶公司負責建築工程、被上訴人負責水電工程、耿揚公司負責空調工程、常保公司負責醫療氣體及手術室整體工程），相互間本不得互為轉讓，上開協議書要點第14點內容，係上訴人以該要點強制共同投標人載明於投標協議書中，顯係對共同投標人為內部規範，藉此確保異業聯合承攬之功能。則被上訴人與德寶公司等所簽訂之協議書第12條約定不得互相轉讓之限制，不致使各共同投標人因互相間之轉讓而施作非本身專業之工程，並藉由異業間之整合，及由其互負履約責任，確保異業聯合承攬之功能，自不得以此解為系爭工程契約係4 個各自獨立之契約關係。
⒉查共同投標協議書第5 條全文係約定「履行契約責任：共同
投標廠商之各成員應對共同承攬之全部工程，對院方（指上訴人）負連帶責任，其連帶責任之辦法為：⒈各成員對於共同承攬之全部工程之完成，對院方負連帶責任。⒉院方基於合約除前項外之其他請求，如向成員請求，執行無效時，得向其他任何一成員或數成員請求。」準此，可知⒈各成員所負之連帶責任，係對於「共同承攬之全部工程之完成」負其責任，而非所謂之連帶賠償責任；⒉「院方基於合約除前項外之其他請求」，即上訴人對於「全部工程完成」以外之其他請求，例如工程無法依限完工之損害賠償請求權，得向任一成員請求，此時各成員才屬於負連帶賠償責任之性質。上訴人單引共同投標協議書第5 條第2 款連帶損害賠償責任之規定，以解釋本件工程契約之性質，無視第5 條第1 款已先行載明本件所謂連帶責任係指對於「全部工程之完成」負連帶責任，其所為各成員廠商就各自負責之工程範圍分別與其成立獨立之契約關係，並約定對他成員所負之不履行契約責任，加負連帶責任之抗辯，自不足採。
㈥關於系爭工程契約約定各承包商應負連帶履行契約責任，究
係各承包商就全部契約（不分工程項目）均承攬施作，負全部施工之責任？抑或各承包商係分別承攬施作各自負擔之工程部分，並就其他共同承包商負責施作工程部分負連帶履行契約之責任？」一節，經查：
⒈依共同投標協議要點第5 點第6 款所訂：「成員有破產或其
他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓其他成員承受」，及共同投標協議書第14條第5 款約定（即共同投標人之內部約定）：「履約及保固：任一成員因故無法履約（含保固期間），造成需另覓廠商承接所有權利與義務時，其增減之費用應由其餘成員共同平均承受」，可知異業承攬人間雖無法親自代替共同投標人履行契約，但依上開規（約）定，既得另覓其他成員承受其權利義務，以代為履約，使整體工程得以依限完成，即屬「連帶履行契約責任」之行為，並無上訴人所指事實上不能代為履約之情形，充其量，在共同投標人間內部關係上，應共同負擔因此所生增減之費用而已，對定作人而言，並不生任何影響。準此，在異業聯合承攬，各成員亦能連帶負履行契約責任，上訴人所為異業承攬人間專業各有不同，自無代為履行契約之可能等語，即非足採。另依共同投標協議書第5 條：「履行契約責任：共同投標廠商之各成員應對共同承攬之全部工程，對院方負連帶責任，其連帶責任之辦法為：⒈各成員對於共同承攬之全部工程之完成，對院方負連帶責任。．．」，係指對業主即上訴人之外部關係而言。據此可知，本件聯合承攬之性質，係各承包商於共同投標人之內部關係上，分別承攬施作各自負擔之工程部分，而在對業主即上訴人之外部關係上，應就其他共同承包商負責施作工程部分負連帶履行契約之責任，無所謂各自應分擔之部分。
⒉本件工程契約（甲方為上訴人，乙方為：第一成員德寶公司
、第二成員：被上訴人、第三成員：耿揚公司、第四成員：常保公司），第28條「違約處理」第3 款「逾期罰款」訂明：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日按工程總價千分之一計算逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金扣除，但其最高逾期罰款金額，以不超過工程總價百分之二十為限」，就所應追償之逾期罰款部分，係以乙方即上揭第一、二、三、四成員為對象，且計罰之標準，亦係以「工程總價」千分之一計算。如謂其他成員另覓聯關公司代被上訴人履行系爭水電工程，不能免除被上訴人之違約責任，上訴人仍得依上開工程契約第28條第3 款對乙方計罰，將使德寶公司、耿揚公司、常保公司同不能免除其違約責任，則本件採共同投標方式發包並簽約，以使共同得標廠商連帶負履行契約責任之設計將毫無意義，而失去政府採購法第25條制定共同投標規定之目的，自非的論。足見，在其他成員代為履行契約之後，乙方（包括第一、二、三、四成員）之違約責任即已免除，被上訴人自不再負債務不履行責任。
⒊從而，系爭工程契約約定各承包商應負連帶履行契約責任，
不論係各承包商就全部契約（不分工程項目）均承攬施作，負全部施工之責任，抑或各承包商係分別承攬施作各自負擔之工程部分，並就其他共同承包商負責施作工程部分負連帶履行契約之責任，其他共同承包商既負有連帶履行契約之責任，均應代為履行，俾使工程依限完工。在此情形，如因其他共同承包商之代為履行，以致整體工程依限完工，在外部關係上，即無違約或債務不履行之問題。被上訴人原所施作之系爭水電工程，既因其他共同承包商即德寶等公司另覓聯關公司代為履行，並依限完工，自難謂被上訴人有何違約或債務不履行情事。是以，上訴人辯稱被上訴人無法繼續施工即屬違約等語，顯與系爭工程契約屬於聯合承攬契約，且約定得另覓其他成員承受債務之性質不符，洵不足取。
九、系爭保證金之性質為何？被上訴人得否依系爭契約第23條第
1 項第7 款規定請求返還保證金？被上訴人是否有同項第8款不予發還履約保證金之事由？㈠按所謂履約保證金，係指契約當事人之一方為確保其契約之
履行，交付他方一定之金額作為履行契約之擔保。於當事人有違約情事時，即得據為填補其所受之損害，而若當事人並無違約情事，則可按工程進度或驗收情形予以發還。可見履約保證金之經濟目的僅在於擔保承攬契約之完全履行，而非終局地給付予定作人。故於定作人受領後，除非另有符合不予發還之事由，否則，於該擔保目的消滅時，定作人即應返還履約保證金。查系爭工程契約第23條第1 項第6 款約定，上訴人經認定被上訴人等共同投標廠商有違約或無力完成系爭工程時，得逕行動用履約保證金，維持工程進行，參以同項第8 款另有不予發還履約保證金之約定事由，可見系爭保證金之繳納目的，係在用以擔保維持系爭工程之繼續順利進行，並非終局受領該款項，故如被上訴人嗣後於系爭工程順利完工且無其他違約情事時，上訴人自應負有返還之義務。又系爭保證金於符合系爭工程契約第23條第1 項第8 款所列之事由時，固得不予發還，且得用以抵付逾期違約金而另具有違約金之性質，但不論係屬懲罰性質或損害賠償性質之違約金，均應以有違約事實存在為前提。倘本件並無上訴人所稱之違約情事存在，復無其他符合不予發還之事由，則不論系爭保證金之性質是否另具有違約金之性質，均不影響被上訴人得請求返還之權利。
㈡按工程累積計價進度達25% 、50% 、75% 時，發還相同比例
之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經上訴人正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任，為系爭工程契約第23條第1 項第7 款前段所約定。經查，系爭工程開工後，被上訴人於90年12月11日向德寶公司等共同投標廠商及上訴人表示自90年12月1 日起停業，無法繼續施作系爭工程，有該通知函（律師函）在卷可稽（原審卷一第102 、103 頁）。而上訴人因被上訴人無法繼續施作系爭工程，而依履約保證書之約定，訴請参加人給付系爭保證金，經原審於92年8 月15日以92年度重訴字第151 號判決上訴人全部勝訴確定，参加人並已如數給付完畢，亦有該判決在卷可憑（原審卷一第56至70頁），並均為兩造所不爭執。又被上訴人於無法繼續施作系爭工程後，已覓得聯關公司承接系爭水電工程，而由德寶公司等於91年5月6 日提報予上訴人審查通過，並於91年5 月20日完成簽約，且系爭工程已於92年5 月31日竣工，並於92年10月29日驗收合格等情，亦有兩造所不爭執之工程契約書附約（增訂條款）及工程驗收結算證明書在卷可稽（原審卷一第104 至10
6 頁）。而依該驗收結算證明書所載，系爭工程係如期完工，且無其他違約金應予扣減，而上訴人亦未能另行舉證證明有何其他系爭保證金所擔保之待解決事項，則依上開約定，被上訴人主張上訴人應返還系爭保證金，即屬有據。
㈢上訴人雖稱被上訴人既已表示停工而無法繼續履約，且其已
合法解除契約，符合系爭工程契約第23條第1 項第8 款第7、8 、10、12目之要件，自不須返還該保證金等語。惟查，上開條項第7 目所稱之無正當理由而不履行契約之全部或一部者，就聯合承攬契約之特性，應係指全體成員廠商均無法履行契約始構成債務不履行。而本件被上訴人雖因故無法繼續履約，但既已經由其覓得之聯關公司承接續行施作，且依限完工驗收，自不符合不履行契約之要件，上訴人認祇須被上訴人有無法繼續履約之情事，即可拒絕返還，並不因嗣後由聯關公司承接完工而有影響，核不足取。況上訴人於被上訴人表示無法繼續施作時，已依系爭工程契約第23條第2 項、第6 項約定請求参加人給付履約保證金以確保往後不能完全履約時之損害，則在嗣後已依約完全履行時自不得拒絕返還，始為合理。否則，上訴人豈非可享有依限完工又得沒收履約保證金之雙重利益。又第8 目所稱因可歸責於廠商之事由致終止或解除契約者，亦應以其終止或解除契約合法為要件。而上訴人雖陳稱其已依系爭工程契約第29條第2 項第1款第3 目「乙方違背契約或發生變故，甲方認不能履行本契約責任者」之約定，向被上訴人為解除契約之意思表示（原審卷一第235 頁），但上訴人係以被上訴人已表示無法繼續為水電工程之施工，即屬違約而解除契約，然依共同投標聯合承攬之性質，不能履約既應以全體共同投標廠商均無法履行該部分之施工始有違約，且本件並不符合不履行契約之要件，已如前述，則上訴人所稱之解約即不合法，自亦不執得為拒絕返還之論據。另第10目所稱應可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限情節重大者，就本件工程而言，依上訴人之驗收結算證明書所載，既載明無逾期完工之情事，自不符合延誤履約期限之要件。至第12目所稱有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者，應係以全體共同投標廠商均無法繼續履約為要件，而依上說明，既無該情事，自亦不得據為不予發還之依據。再者，上訴人於被上訴人表示無法繼續施工後，雖曾邀集包括被上訴人在內之全體成員廠商開會協調如何承接以利續行施工事宜，但因系爭工程係採共同投標聯合承攬發包，故由被上訴人等成員廠商所覓得之聯關公司承接續行施工，並經上訴人審查經過而無再行招標之情事，自亦無再行發包之損害可言，故上訴人上開抗辯，均不足採。
㈣上訴人雖另主張被上訴人於91年5 月間已有施工落後預定進
度之違約情事，且系爭工程原可提前於92年1 月完工，係因被上訴人停工而延後，此亦屬因其違約致上訴人受有無法享有提早驗收使用之利益等語。惟工程是否逾期完工而違約，應以工程契約所定之完工日期為認定標準，雖承攬人於工程進行中有規劃其工程預定進度表（原審卷一第364 頁），但此僅為工程進度之預定行程，非謂承攬人一有落後自行預定之進度，即屬逾期違約，故如承攬人於約定完工日如期完工交付，自應認無逾期違約之情事。而系爭工程確於預定完工日期完工交付而遲延，業如前述，則上訴人以被上訴人表示無法繼續施工致工程進度落後預定行程即指為違約，自不足採。又工程合約中既已約定完工日期，定作人自無任意變更完工日期而要求承攬人提前完工交付之權利，縱承攬人可提前完工致定作人可提前使用而獲有利益，但此亦非定作人依該工程合約可得預期之利益，上訴人主張其受有未獲預定完工日期之預期利益之損害，亦不足採。至聯關公司於承接續行後是否就其施工部分另行繳納履約保證金，係屬上訴人與聯關公司間之約定事宜，與被上訴人得否請求返還系爭保證金無涉，併予說明。
㈤至上訴人主張該履約保證金係由参加人所繳納，被上訴人並
無請求返還權利，縱須返還亦應返還予参加人而非被上訴人等語。惟被上訴人於承攬系爭工程後，為依系爭工程契約第
23 條 第1 項、第2 項約定提出履約保證金予上訴人，乃與参加人簽訂委任保證契約，約定由参加人開具系爭保證書，就被上訴人應繳納之履約保證金負連帶保證責任，可見履約保證金之繳納義務人為被上訴人而非参加人，僅因其本身現款之週轉繳納能力而改以参加人出具保證書面之方式代替，並非由参加人取代被上訴人之地位。再參酌上開委任保證契約第5 條約定参加人墊付保證款項時，被上訴人即負有返還代墊款項之義務等情，参加人應係受被上訴人之委任而代為墊付系爭保證金，並於墊付後取得對被上訴人之代墊款債權，而對系爭款項已無請求返還之權利。又因参加人給付系爭款項係受被上訴人之委任為之，系爭款項自應視同被上訴人所給付，則被上訴人於返還條件成就後自得請求返還。上訴人上開主張，並不足採。
十、綜上所述，本件被上訴人主張其就所簽訂聯合承攬性質之系爭工程契約，既已覓得聯關公司承接其原負責之水電工程並如期完工，即無不履行契約或無法繼續履行契約之違約情事，上訴人亦未因此受有損害為可採，上訴人不予發還履約保證金之抗辯均為無可取。從而，被上訴人依系爭工程契約之法律關係，請求上訴人給付1000萬元及自起訴狀繕本送達翌日即93年5 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並於本院再擴張請求365 萬3000元及自言詞辯論期日之翌日即96年3 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付上開金額中之1000萬元本息，並酌定相當之擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，並由本院命上訴人再給付擴張聲明部分之本息。另被上訴人係本於系爭工程契約第23條第1 項第7 款之約定，請求上訴人返還系爭保證金，且可得全部勝訴判決，則其另以選擇合併之訴方式，主張酌減違約金之金額，再依不當得利之法律關係請求返還部分，因其請求之金額相同，本院即無再予審認之必要，併此敘明。
、據上論結：本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
書 記 官 呂素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。