臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上更㈡字第15號上 訴 人 甲○○
丙○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 吳妙白律師
侯重信律師李慶榮律師被 上訴 人 財團法人高雄市私立復華高級中學法定代理人 戊○○訴訟代理人 黃旭田律師
林慶雲律師楊靖儀律師陳裕文律師上列當事人間因所有權移轉登記事件，對於民國93年10月26日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第719 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年7 月8 日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：伊前身台灣省高雄市私立復華補習學校（下稱復華補校），於民國46年10月間變更為台灣省高雄市私立復華中學（下稱復華中學），嗣於61年12月12日經設立登記為財團法人高雄市私立復華中學，而於70年4 月起更名為伊現名稱。復華中學於53年至55年間出資向訴外人陳花涼、羅張綿綿、林張明姜、張樹傑、張美麗、張榮輝、張美惠及張阿祝等人（下稱陳花涼等人）購買如附表所示之土地（下稱系爭土地）充作學校用地使用。因復華中學不具法人人格，依當時法令無法登記為所有權人，遂將系爭土地借名登記於訴外人即當時學校董事沈克琴、柯幼岩之子女即上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○名下，應有部分各4 分之1 。
伊已多次向上訴人表示終止該借名關係等情，爰本於返還借名登記物請求權之法律關係，求為命上訴人將系爭土地所有權移轉登記與伊之判決。
二、上訴人則以：復華中學為沈克琴、柯幼岩及訴外人孫永慶（下稱沈克琴等3 人）共同出資合夥經營事業之一部分，而以合夥經營之盈餘購買系爭土地，為保障沈克琴、柯幼岩之合夥權益，乃借用伊等名義辦理登記。系爭土地非被上訴人出資購買，兩造間無借名關係存在。又復華中學為合夥團體，被上訴人則為財團法人，成立之方式及法定程序不同，兩者不具同一性可言等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，經本院判決後，為最高法院第二次發回更審，上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項
甲、不爭執事項㈠系爭土地目前登記為上訴人所共有，應有部分各為4 分之1
，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷㈠第12至35頁）。㈡系爭土地係於53年至55年間，以復華中學為買受人之名義向
陳花涼等人所購買，並直接登記至上訴人名下，有不動產買賣合約書及收據可憑（原審卷㈠第112 至124 頁）。
㈢系爭土地購買後至今，即由復華中學及嗣後成立之被上訴人占有使用。
㈣被上訴人於61年12月間設立財團法人時，其土地部分之財產
僅○○○區○○○段第330-1 、334 、334-1 地號3 筆土地，並無系爭土地在內，有原審61年登（法人）第21號立登記資料可按（原審卷㈠第77至84頁）。
㈤被上訴人於起訴前之92年8 月4 日曾以存證信函向上訴人為
請求移轉系爭土地所有權之意思表示，有該存證信函及回執可資佐憑（原審卷㈠第36至51頁）。
㈥甲○○就附表編號11號之第4415-1地號土地，曾以使用借貸
關係消滅為由，提起返還所有物之訴訟，經原審以89年度雄簡字第1969號民事判決駁回，並經原審以90年度簡上字第33
2 號民事判決認定甲○○無法舉證證明其已於61年間因合夥財產分析而取得該筆土地所有權，故該筆土地仍屬全體合夥人公同共有之財產，甲○○不得以個人名義請求返還為由，駁回甲○○之上訴確定。嗣甲○○提起再審之訴，仍經原審先後以92年度再易字第36號、93年度再易字第37號民事裁定駁回，有各該判決、裁定在卷足參（原審卷㈠第155 至165頁，本院重上卷㈠第62至70頁）。
㈦本院重上卷㈤第65頁所附之復華中學59年董事名冊記載之董事之成員為真實。
乙、爭執之事項：㈠復華中學依私立學校規程所設立，得否以合夥方式經營？㈡復華中學與被上訴人是否具有同一性？㈢系爭土地是否復華中學所有借名登記在上訴人名下？㈣系爭土地是否為合夥事業所有借名登記在上訴人名下，而由
合夥分配歸上訴人所有？㈤被上訴人之請求權是否已罹時效而消滅？
五、復華中學依私立學校規程所設立，得否以合夥方式經營？㈠被上訴人主張復華中學係依私立學校規程所設立，具有公益
性質之非法人團體，與合夥性質不相容，並非合夥團體等情，為上訴人所否認，並抗辯復華中學為沈克琴等3 人經營合夥事業之一等語。則復華中學與被上訴人是否為同一主體，應先判斷復華中學是否以合夥型態所經營。
㈡按合夥，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，為民
法第667 條第1 項所明定。而合夥之目的雖在於經營事業，然就其事業之種類則並無限制，在不違背公序良俗之情形下，不論營利或非營利事業均得為之，但不具法人資格，在訴訟上僅為非法人團體。故補習學校、私立學校未以財團法人之方式設立，若無其他法令限制，本得以合夥之方式為之。㈢經查，復華中學係於46年10月間由復華補校改制而來，而復
華中學當時之設立依據為教育部於43年9 月4 日修正公布之私立學校規程，此有高雄市政府教育局94年5 月6 日高市教一字第0940014956號及94年5 月20日高市教四字第0940017846號函檢送私立學校規程及復華補校立案、核准招生及奉准改制為復華中學之相關函文可憑（本院重上卷㈡第90至95、
148 至153 頁），且為兩造所不爭，堪信為真。又復華中學於46年10月間設立後之第1 任校長為董事會之常務董事孫永慶，有兩造所不爭執之第1 屆董事會名單及第1 次董事會會議紀錄在卷可稽（原審卷㈡第219 、220 、272 頁）。孫永慶於另案即原審90年度簡上字第332 號民事案件審理時證稱：「就我所知，當年辦的時候是民國46年，每個董事出資2萬元，但也不一定是2 萬元，當時董事大概6 、7 個左右，依規定要15個，所以我們湊足9 個」等語（外放之影印簡上卷91年8 月13日筆錄），可見在46年當時設立復華中學時，有由董事出資之情事。參以證人即第1 任董事柯幼岩於上開另案中證稱：「當時是合夥投資2 萬元就可以買1 個董事，如果退夥就退2 萬元。當時包括我在內共10個人，合資以20萬元買了復華中級補習學校，買了以後就成立復華中學，所以我們出資人就成了創辦人」等語（外放之影印簡上卷91年
1 月22日筆錄），應可認在復華中學時期，董事會係由出資者為主要成員。而董事既可依其自由意志因出資而取得，因退夥而取回出資，則復華中學具有合夥之性質，應可認定。㈣再者，依孫永慶於57年9 月致柯幼岩之信函中，曾提及復華
中學、中華工專之辦學近況及遠景，並稱這兩個學校對伊等其他事業上的輔助將有很多幫助，且提及慶華漁業因周轉不靈而作價他人經營，為伊等數項事業中第一次敗筆等語（本院重上卷㈢第112 至122 頁）。而於57年11月間致柯幼岩之信函中，亦曾述及復華中學之下學年度預算有所短少，要向四信或五信貸款或以農場之款項用以支應，並表示中華工專因校長因素而經營不善及對投資其他事業（如台航）之看法等情（原審卷㈠第250 頁），兩封信函均提及其與柯幼岩共同創業之情形，而該信函中所提及經營之事業，除復華中學外，確尚有其他共同投資經營如工專、農場、漁業等事業，且該等信函係於57年間所書寫，接近於61年設立財團法人之時，對當時之實際狀況而言，應具有其可信度，自可採為論斷復華中學在未設立財團法人前真實情狀之依據，堪認上訴人所辯復華中學為合夥經營之事業，應可採取。
㈤被上訴人雖主張學校係公益事業，且私立學校停辦後，其剩
餘財產由主管教育行政機關接管處理之，故不得自由處分其財產，與合夥顯不相容云云。惟在合夥經營之構架下，因學校為文教事業之特殊性，應依特別法優先適用原則處理，是依私立學校規程第15條至第20條規定，應設立5 至9 人之董事會，就有關校長選聘、校務計劃審核、經費籌劃及預算財務等事務行使其職權，則合夥人應得就董事會之成員委任合夥人以外之專業人士充任之，故私立學校董事會之成員並非均屬合夥人，依私法自治原則，自應許可，並無不相容情事。就此而言，私立學校雖設有董事會行使其職權，然此係因其為文教事業之特殊型態，非謂因有董事會之存在，即認其不可能為合夥型態。被上訴人以私立學校為公益事業，且有董事會行使其職權，即否定私立學校得以合夥之方式經營，尚難採取。至教育部就私立學校停辦後財產應由教育主管教育行政機關接管及函復被上訴人時所表示私立學校非屬合夥團體之意見（本院重上卷㈣第47至49頁），因與上開法律規定意旨不符，且影響人民私有財產之權益，自難採為被上訴人有利之論據。
㈥被上訴人另主張若復華中學為合夥，何以上訴人就合夥之出
資或分析比例等合夥要件均未能詳實說明，可見復華中學並非合夥等語。然復華中學為合夥經營之事業，已如前述，至於合夥人為何人、合夥比例為何、是否已踐行合夥財產之分析程序，乃合夥財產分配之另一問題，即與合夥性質並無關聯，自不影響合夥關係之認定。
六、復華中學與被上訴人是否具有同一性？㈠被上訴人主張其係延續復華中學而來，且在設立法人後，其
董事會之架構、運作及學校對外之一切權利義務，並未因而有所變動，可見兩者具有同一性等語。上訴人則抗辯復華中學為合夥團體，而被上訴人則係依捐助行為所設立之財團法人，兩者人格自不具同一性等語。則被上訴人自應就其與復華中學為同一主體之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱上訴人就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求，此有最高法院17年上字第917 號判例意旨可供參酌。
㈡經查，復華中學係於46年10月間依私立學校規程所設立，且
屬合夥團體，不具有法人資格，已如前述。而被上訴人則係於61年12月12日設立財團法人，此有高雄市政府教育局95年
1 月27日高市教一字第0950003522號函檢送設校登記相關資料可稽（證物外放），依民法第30條規定，其法人人格係於向主管機關為登記時始成立，則被上訴人顯係於61年12月12日後始具有法人人格。兩者既於不同時期，分別依不同之程序所設立，就法律效果而言，並非籌備中與設立後公司間之延續關係，亦與寺廟成立前後應認屬同一人格之情形不同，自難認具有人格之同一性。
㈢又由台灣高雄地方法院61年登（法人）第21號財團法人高雄
市私立復華中學設立登記卷宗所附之法人登記聲請書、捐助證明書、高雄市私立復華中學財產目錄、土地清冊所示（原審卷㈠第77至84頁、教育局函送資料外放），法人登記聲請書「聲請登記之事由」欄記載「七、出資方法：由創辦人捐助」，其聲請書所附之捐助證明書載明：「創辦人等茲願意將高雄市私立復華中學財產目錄（如附冊）以法人設立登記後全部捐贈與財團法人高雄市私立復華中學是實。此證創辦人：梁駿聲、孫永慶、沈克琴、李咸熙、陳敬修、韋錦樹、顧頌正、康東龍、李伯林，中華民國61年12月1 日」，而其所附財產目錄記載土地3 筆及教室、辦公桌椅、課桌椅、鐵櫃、講台、電話、對話機、沙發、交通車、圖書等物，土地清冊則載「土地坐落高雄市○○區○○○段330-1 、334 、334-1 地號土地3 筆」，並無系爭土地。由此可知被上訴人係於61年間由當時復華中學全體董事為捐助人，代表復華中學捐出該校土地、建物、生財器具、教學設備等，而申請設立財團法人。足徵被上訴人由復華中學原董事代表復華中學捐贈財產所成立，且係經由捐贈行為之發動，再經教育主管機關審查核可，並向法院辦理法人設立登記後始取得法人地位，與復華中學顯然不具同一性。是以兩者一為捐贈者，一為受他人之捐贈所新成立之法人，具有捐贈之法律關係，為不同之人格，並非同一主體僅單純變更名稱而具同一性，亦非因合併關係而當然由被上訴人概括承受，至為明甚。
㈣被上訴人雖主張在設立財團法人前後之董事會及架構、運作
、暨學校對外之一切權利義務，並未因而有所變動，可見兩者具有人格同一性等語。然復華中學之創辦人既將該校之財產為捐助而成立財團法人，且其目的在興辦學校，自係將原有董事會及教學之一切運作事宜一併轉移援用，此係基於事實需要所為之措施，兩者在法律上既已屬不同人格，自難以此設立前後之董事及運作情事相同，即認兩者之人格為同一。至被上訴人雖又主張原登記在復華中學名義之土地，嗣後係以更名登記之方式辦理變更為其所有（原審卷第166 至17
8 頁），可見兩者具有人格同一性等語，惟此項更名登記係因各該土地原即登記為復華中學名義所有，於成立財團法人後，若以移轉登記方式辦理，將有繳納贈與稅及土地增值稅之疑義，故教育部乃於65年9 月13日函釋認私立學校土地原為學校董事會名義登記者，於學校財團法人設立後應准以申請辦理更名登記，並可免辦土地現值申辦等情，有教育部該函在卷可稽（本院重上卷㈠第154 頁），可見就原已登記為私立學校所有之土地，在該校設立財團法人後得以更名登記方式辦理，係因稅捐之因素所致，自不得據為設立前後人格同一性之論據。被上訴人雖另主張高雄市政府教育局80年10月17日高市教育一字第35224 號公文中有敘明被上訴人之改制前身為復華中學等語（本院重上卷㈡第63頁），但此項公文用語，或係基於被上訴人在設立財團法人時係以當時登記在復華中學名下之全部財產為捐贈所創辦，故而採用「改制前身」之用語，然其實質之人格是否同一，兩造既有爭執，自仍應經由法院之審理判斷，教育局之公文用語，亦不足採為認定之依據。
㈤被上訴人又主張被上訴人辦理財團法人設立登記，純為因應
教育主管機關之要求，學校實質上在設立前後並無變更，只是在形式上辦理財團法人登記而已，因此設立登記前學校之一切權利義務當然由設立登記後之財團法人即被上訴人概括承受云云。惟是否具有同一性，自應就其人格是否相延續不可分割予以觀察，組織及財產是否相同，僅為參考資料而已，若其人格不相延續，容其組織及財產相同，亦屬於另一人格，無同一性問題。本件被上訴人係以捐贈財產為組織基礎所成立之財團法人，財產之捐贈乃財團法人之成立要件，而民法第25條：「法人非依本法或其他法律之規定，不得成立」，第59條：「財團於登記前，應得主管機關之許可」，第60條第1 項：「設立財團者，應訂立捐助章程」，同條第2項：「捐助章程，應訂明法人目的及所捐財產」，足見財團法人之設立應依上開程序辦理，非可僅形式上作財團法人之登記而任意成立。被上訴人主張辦理財團法人登記僅為形式，舊有學校一切權利義務當然由設立登記後之財團法人概括承受，尚屬無據。至高雄市政府固於58年11月14日以高市府教國字第104405號函，令全市尚未辦理財團法人設立登記之學校盡可能於59年2 月底以前辦理，且財產不得隱匿等情（本院重上卷㈡第45至46頁），惟此種要求財產全部捐贈不得隱匿之訓令，其目的顯係基於公益，並無法律依據，自難據此而認設立財團法人前後之兩校具同一性或屬同一主體。
㈥被上訴人再主張若認財團法人係新創設之團體，與舊有之私
立學校不具同一性，則舊有私立學校之債權債務將無人承接，訴訟亦無人可以承受云云。惟財團法人設立之後，因其與舊有私立學校不具同一性，並不發生債權債務承接或承受訴訟問題，而若舊有私立學校將其債權債務關係轉讓予新成立之財團法人，則新財團法人既受讓該債權債務關係，亦得以受讓人之地位承擔訴訟，自不待言。
㈦被上訴人復主張依私立學校規程之規定，私立學校為非法人
團體，無權利能力，不可能為被上訴人之創辦人，因此被上訴人當非復華中學捐贈校產所籌設，只是由復華中學在形式上辦理財團法人設立登記而已，兩者原具同一性云云。惟依被上訴人所提高雄市政府58年11月14日高市府教國字第104405號令所附教育部台（52）參字第16510 號令頒之「各級私立學校申請財團法人登記應行注意事項」（本院重上卷㈡第48頁），其第1 點規定：「各級私立學校申請財團法人登記應以董事會為申請人」，足見未具法人資格之私立學校得以其董事會申請法人設立登記，參以嗣後私立學校法於63年11月16日公布施行，其第13條第2 項即規定：非法人團體為創辦人者，其權利義務由其代表人行之。與上開注意事項規定之旨趣相同，足證上開注意事項之規定與法律不相違背，自不能排拒不用。本件復華中學即係以董事向法院聲請辦理財團法人登記，有該財團法人登記證書可參（教育局函送資料外放），準此，依據上開注意事項第1 點之規定，未具法人資格之私立學校既得以其董事會申請為財團法人設立登記，被上訴人主張在私立學校法公布施行之前，非法人團體無權利能力，不可能為被上訴人之創辦人，並進而指被上訴人並非復華中學出捐校產所籌設，僅由復華中學在形式上辦理財團法人登記而已，兩者原具同一性云云，殊無足採。
㈧被上訴人固主張依立法院公報之刊載，立法委員於審議大學
法修正案及私立學校法制訂案之時，就私立學校辦理財團法人設立登記一事，係使用「補辦」之用語，顯係補辦手續而已，非另外設立一所新學校，兩者實具同一性云云。然被上訴人係於主管機關督促之下，依據民法之規定備妥相關文件，向主管機關申請財團法人設立登記，此有高雄市政府教育局檢送本院之設校登記相關資料影本可稽（證物外放），足證申請財團法人設立登記全依法律規定辦理，並非徒具形式，亦非所謂「補辦手續」，是不得以上開用語遽採為本件是否具有同一性之判斷依據。
㈨被上訴人雖提出該校教師章蘭平申請退休案，經「財團法人
中華民國私立學校教職員工退休撫卹基金管理委員會」核定其年資40年，乃合併復華中學之年資計算，據之主張復華中學與被上訴人具有法律人格上之同一性云云（本院更二卷㈠第147 頁）。惟依教師法第24條第3 項規定「公私立學校教師互轉時，其退休、離職及資遣年資應合併計算」，另私立學校法第63條亦規定公私立學校教師互轉時，其退休、離職及資遣年資合併計算。足見教師退休年資之計算係以該教師擔任教職之服務年資合併計算，是被上訴人所舉之教師章蘭平之服務年資40年，僅能證明章蘭平擔任教職之服務年資40年之事實而已，被上訴人據以證明復華中學與被上訴人具有法律人格之同一性云云，委不足採。
㈩據上，復華中學與嗣後成立之財團法人在法律上並不具有人
格之同一性，上訴人此部分主張，應屬可採，被上訴人認其與復華中學具有人格同一性，不足採取。
七、依前所述，被上訴人主張與復華中學為同一主體之延續，具有同一性，既無理由，且系爭土地係53至55年間由復華中學所購入，被上訴人係61年12月12日始設立登記，又系爭土地非在復華中學捐贈被上訴人財產範圍，業如前述（上開六、㈢），是被上訴人自不得以復華中學與上訴人就系爭土地存有借名登記關係，而對上訴人主張權利。則就系爭土地是否為復華中學出資購買？應係復華中學或合夥事業何人所有而借名登記在上訴人名下？是否因合夥分配歸上訴人所有？被上訴人之請求權是否已罹時效而消滅？此部分爭點即無再為審究之必要。
八、綜上所述，被上訴人主張其與復華中學具有人格同一性，既不足採，自難認與上訴人間就系爭土地有借名登記之法律關係存在。從而，被上訴人主張終止該借名契約之後，上訴人即有返還系爭土地之義務，並請求上訴人為移轉登記，即無理由，應予駁回。原審准被上訴人之請求而命上訴人為移轉登記，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，並改判如主文第2項所示。本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰無贅述之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬──────────┬──────────┐│編號│ 土地坐落地號 │ 移轉義務人及 ││ │ │ 應有部分 │├──┼──────────┼──────────┤│ １ │高雄市○○區○○○段│甲○○、丙○○、柯俊││ │四小段第4097地號（原│明、丁○○所有權應有││ │地號為同段第331 地號│部分均各為1/4 ││ │） │ │├──┼──────────┼──────────┤│ ２ │高雄市○○區○○○段│同上 ││ │四小段第4097-1地號（│ ││ │原地號為同段第331 地│ ││ │號） │ │├──┼──────────┼──────────┤│ ３ │高雄市○○區○○○段│同上 ││ │四小段第4097-2地號（│ ││ │原地號為同段第331 地│ ││ │號） │ │├──┼──────────┼──────────┤│ ４ │高雄市○○區○○○段│同上 ││ │四小段第4103地號（原│ ││ │地號為同段第331-1地 │ ││ │號） │ │├──┼──────────┼──────────┤│ ５ │高雄市○○區○○○段│同上 ││ │四小段第4118地號（原│ ││ │地號為同段第331-2 地│ ││ │號） │ │├──┼──────────┼──────────┤│ ６ │高雄市○○區○○○段│同上 ││ │一小段第3107地號（原│ ││ │地號為同段第333、333│ ││ │-1地號） │ │├──┼──────────┼──────────┤│ ７ │高雄市○○區○○○段│同上 ││ │四小段第4121地號（原│ ││ │地號為同段第333-2 地│ ││ │號） │ │├──┼──────────┼──────────┤│ ８ │高雄市○○區○○○段│同上 ││ │四小段第4121-1地號（│ ││ │原地號為同段第333-2 │ ││ │地號） │ │├──┼──────────┼──────────┤│ ９ │高雄市○○區○○○段│同上 ││ │四小段第4121-2地號（│ ││ │原地號為同段第333-2 │ ││ │地號） │ │├──┼──────────┼──────────┤│ │高雄市○○區○○○段│同上 ││ │四小段第4115地號（原│ ││ │地號為同段第336 地號│ ││ │） │ │├──┼──────────┼──────────┤│ │高雄市○○區○○○段│同上 ││ │四小段第4115-1地號（│ ││ │原地號為同段第336 地│ ││ │號） │ │├──┼──────────┼──────────┤│ │高雄市○○區○○○段│同上 ││ │四小段第4115-2地號（│ ││ │原地號為同段第336 地│ ││ │號） │ │└──┴──────────┴──────────┘