臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第104號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蘇精哲律師
王建元律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 黃榮作律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國98年3 月11日臺灣屏東地方法院97年度訴字第426 號第一審判決提起上訴，本院於98年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠緣屏東縣政府於民國（下同）43年間將屏東縣○○鄉○○段
○○○ 號地目：旱，面積2.0954公頃土地（原滿州段51地號未登記土地，下稱系爭土地）附近公有未登記土地放租予上訴人之父洪萬達。然洪萬達於73年2 月28日前即將其權利讓予他人而不自任耕作，此觀：「73年2 月28日已由黃鴻時出讓耕作權予沈偉昌、郭真哲時，其讓渡契約內記載一、標的○○○鄉○○段○○○ 號西南面之未登錄地面積2.5980（台甲），及嗣後沈偉昌、郭真哲於74年12月3 日將該筆土地耕作權讓渡予郭莊彩霞，而郭莊彩霞則於79年10月6 日再將該土地已登記為滿州段794 號面積2. 0954 公頃土地其上之地上物及耕作權讓渡於原告」等情自明。以上所述有公地耕作權讓渡契約書2 份、讓渡書1 份可稽。足徵系爭土地洪萬達至少早在73年2 月28日前即已將其耕作權讓與他人，要無疑義。
㈡嗣訴外人郭莊彩霞於85年7 月15日向屏東縣政府申請承租，
經屏東縣政府於85年8 月9 日會勘結果大部分為0 年生椰子及少許芒果、樟樹及約10年相思樹，而於85年9 月與屏東縣政府訂立台灣省屏東縣公有山坡地出租造林契約書，內載：出租土地為郭莊彩霞承○○○鄉○○段○○○ 號面積2.0954公頃國有土地，租約自85年9 月30日至94年9 月29日，造林樹種為樟樹、相思樹、芒果、椰子樹。復與國有財產局換約續租至104 年12月31日，亦有租約可憑。
㈢迨屏東縣政府因被上訴人與郭莊彩霞申請受讓轉讓系爭土地
租地造林乙案，於85年12月30日會同滿州鄉公所派員勘查，此有屏東縣政府85年12月11日八十五屏府農林字第一九七六三六號函可稽，屏東縣政府嗣於86年1 月17日與原告訂立台灣省屏東縣公有山坡地出租造林契約書，其內記載：出租土地為乙○○承○○○鄉○○段○○○ 號面積2.0954公頃國有土地，租期自86年1 月30日起至94年9 月29日止，造林樹種為樟樹、相思樹、芒果、椰子樹。
㈣綜上可知，自被上訴人與訴外人郭莊彩霞簽立讓渡書及郭莊
彩霞向屏東縣政府申請承租暨被上訴人與郭莊彩霞共同向屏東縣政府申請受讓轉讓取得同意後，再由被上訴人與屏東縣政府簽訂契約，期間歷經會勘多次均無何人提出異議，參以早在郭莊彩霞取得承租權之前，即已有多位前手轉讓耕作權有如前述。再稽之財政部國有財產局南區辦事處於96年5 月23日會同兩造勘查時，上訴人並未自任耕作，故上訴人雖於86年1 月間申請繼承其父之租賃權，復與屏東縣政府訂有86年1 月13日至92 年1月12日之租約，亦無法改變上訴人之父洪萬達至少早於民國73年2 月28日前即已將耕作權轉讓他人，致其與上訴人至少在民國73年2 月28日以後迄96年5 月23日均未在占有系爭土地而耕作之事實，且因其父與上訴人均深知已將耕作權讓與他人，故多年來與實際從事耕作之人即各受讓人間包括郭莊彩霞及被上訴人，均無何糾葛之情事，乃上訴人事後冀圖不法而趁被上訴人不注意時，擅自將被上訴人在系爭土地上之作物砍除後並種植咖啡樹，並在中間開闢道路及周圍架設鐵絲網與入口處設鐵柵門，詳如98年1 月
9 日屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖即附圖編號A 部分面積0.6240公頃、B 部分道路面積0.0740公頃。致97年3月14日屏東縣政府勘查時，始有上訴人在系爭土地上種植咖啡樹之境況，上訴人顯係意圖營造其父生前及其繼承租賃權暨其與屏東縣政府訂立耕地租賃契約以來，均有在系爭土地上耕作之事實，有以致之。
㈤次查屏東縣政府與上訴人之租約早於92年1 月12日即屆滿，
上訴人並未依約於期滿前1 個月內申請換訂租約，而係遲至
92 年9月4 日始申請，且迄今並無另訂租約存在，又上訴人迄未自任耕作有如前述，故早在其於擅自砍除被上訴人作物種植咖啡樹之前，其與屏東縣政府之租約已因租期屆滿，且可確定於96年5 月23日之前並未自任耕作而無民法第451 條視為以不定期繼續租約適用之餘地。故上訴人與屏東縣政府之租賃關係早已因租期屆滿而消滅，不因經過多年後其又擅在系爭土地種植而使原已消滅之租約關係再行復活之理。
㈥以上有被上訴人提出之系爭土地登記謄本乙份、公地耕作權
讓渡契約書影本2 份、讓渡書影本1 份、租約影本乙份、屏東縣政府85年12月11日八十五屏府農林字第一九七六三六號函影本以份等為證。並依民法第962 條占有之法律關係提起本訴，並聲明：1 、上訴人應將系爭土地內如98年1 月9 日屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖內A 部分面積0.6240公頃農作物、編號B 部分道路面積0.0740公頃及鐵柵門與周邊鐵絲去除後，將土地返還被上訴人。2 、被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人之父親於40多年時就已向屏東縣政府承租系爭土地，一直到85年父親過世後，由上訴人接續承租，租期自86年1 月13日至92年1 月12日，有租約及85、87、89、91、92公有土地佃租收入繳款書為憑（均影本），期滿後有繼續向屏東縣政府申請續租，但93年以後屏東縣政府將系爭土地還給國有財產局接管，所以沒有通知上訴人續訂租約，上訴人自94年起未再繳稅，但是上訴人有繼續在系爭土地上使用，上訴人於96年12月間起在系爭土地上種植咖啡樹，中間留有道路，上訴人在周圍設有鐵絲網及前面設有鐵柵門等地上物，上訴人並非無權占用等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：上訴人於96年12月間在系爭土地上有種植咖啡樹，中間留有道路，周圍設有鐵絲網等物。兩造對如附圖複丈成果圖無意見。
五、兩造爭執之事項：上訴人是否侵占被上訴人承租之土地，被上訴人可否依民法第962 條占有關係請求上訴人拆除系爭土地上如附圖所示作物道路及鐵絲網等物，並將土地返還被上訴人？茲審究如下：
六、被上訴人主張之事實，業據其提出系爭土地登記謄本乙份、公地耕作權讓渡契約書影本2 份、讓渡書影本1 份、租約影本乙份、屏東縣政府85年12月11日八十五屏府農林字第一九七六三六號函影本以份等為證，並經本院會同屏東縣恆春地政事務所及兩造勘測現場屬實，有勘驗筆錄及如附圖之土地複丈成果圖在卷可稽，復據財政部國有財產局南區辦事處屏東分處97年11月21日臺財產南屏三字第0970024346號函稱屬實。上訴人對其在如附圖所示面積栽種咖啡樹、開闢道路及設鐵絲等物之事實並不爭執；惟否認無權占用系爭土地，辯稱：伊承襲先父租用系爭土地至今，伊並非無權占用云云，並提出租約及稅單為證。然查上訴人已自認其租期到92年，93年以後屏東縣政府將系爭土地還給國有財產局接管，所以沒有通知上訴人續訂租約，94年起未再繳稅，系爭土地上之咖啡樹等物係96年12月間種植等語，由是足證上訴人自92年租期借滿後未再續約，且因出租人即屏東縣政府於93年將系爭土地還給國有財產局，屏東縣政府已無續行出租之權，因此，亦無不定期租賃之問題，何況上訴人自96年12月間才在系爭土地上種植作物，未能證明其自93年起至95年間仍有續行使用系爭土地之事實，上訴人顯已無權再行占用系爭土地，所辯要無足採。從而，應認被上訴人之主張為真實。
七、至上訴人雖主張其於86年1 月間申請繼承其父之租賃權，復與屏東縣政府訂有86年1 月13日至92年1 月12日之租約等語，然查斯時租賃物係先後由郭莊彩霞、被上訴人向屏東縣政府合法承租使用中（郭莊彩霞租期為85年9 月30日至94年9月29日，嗣於86年1 月30日經屏東縣政府同意由被上訴人承接郭莊彩霞租用，租期自86年1 月30日至94年9 月29日），故上訴人與屏東縣政府之租約顯係以不能之給付為標的，依民法第247 條第1 項規定，其契約為無效。
八、又姑不論上訴人之上開租約（86年1 月13日至92年1 月12日）為無效有如前述，且依該租約第4 項規定「前項租約期間屆滿時承租人願繼續承租者，應於期滿前1 個月內向出租機關申請換訂租約，未依限續約者，再由出租機關通知承租人，限於1 個月內申請換訂租約，逾期仍未換約者，即為無意續約，由出租機關收回土地另行處理。」觀之，其與屏東縣政府訂立租約時已約定如期滿必須申請換訂租約才算，逾期仍未換約者租約即消滅，雙方顯已約定排除民法第451 條之適用。經查上訴人並未依該契約規定於期滿前1 個月內申請換約，而係遲至92年9 月4 日始向屏東縣政府申請，顯已逾期，該府並未准其所請，即已逾期仍未完成換約手續，依上開規定其租約已消滅，自無民法第451 條視為不定期租賃契約之適用。
九、上訴人又謂：「被上訴人與屏東縣政府就屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地內，面積為2.0954公頃部分，所訂立之公有山坡地出租造林契約，該契約期限自86年1 月30日起至94年
9 月29日止。被上訴人並無繼續承租之情形，此有財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處於97年11月13日，以臺財產南屏三字第0970024115號函，函覆臺灣屏東地方法院民事庭，該函載稱：本案土地係全筆出租，承租人為乙○○君，租期自86年1月30日至94年9月29日止等語（見原審卷第85頁）。顯見被上訴人在本件訴訟期間並無使用系爭土地之權利。」云云。然查，財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處之上開函文其全文為「主旨：貴府函復臺灣屏東地方法院民事庭轄○○○鄉○○段○○○ ○號國有土地有無移還本分處接管或放租乙案，復如說明，請 查照。說明：復 貴府97年11月7日屏府農林字第0970223807 號函副本。本案經查 貴府86年11月21日移還之資料，並無郭莊彩霞承租之相關資料，依委託管理國有非公用土地出租清冊及台灣省屏東縣公有山坡地出租造林契約書所載，本案土地係全筆出租，承租人為乙○○君，租期自86年1 月30日至94年9 月29日止，與貴府上開號函復內容不符，檢附出租清冊及公有山坡地出租造林契約書影本各乙份供參。」。顯見國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處係依委託管理國有非公用土地出租清冊及台灣省屏東縣公有山坡地出租造林契約書所載而為之敍述，故95年1月1 日至104年12月31日被上訴人與國有財產局臺灣南區辦事處之租約即不記載在該函文內。上訴人竟繼章取義，自無足採。
十、按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，為民法第962 條所明定。次按租賃物交付後，承租人於租賃關係存續中，有繼續占有其物而為使用收益之權利。故其占有被侵奪時，承租人自得對於無權占有之他人，行使其占有物返還請求權，此就民法第423 條、第941 條及第962 條等規定觀之甚明（最高法院43年台上字第176 號判例參照）。本件被上訴人既為系爭土地之合法承租人，而上訴人已非合法承租人，要屬無權占用，則被上訴人本於民法第962 條占有人之物上請求權訴請上訴人除去地上物，返還系爭土地，為有理由，應予准許。
、綜上所述被上訴人依民法第962 條占有人之物上請求權訴請
上訴人除去地上物，並返還系爭土地，即屬正當，原審予以准許，核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
4 49條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 7 月 16 日
書 記 官 張雲義附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。