臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第10號上 訴 人 卯○○訴訟代理人 顏宏斌律師
丑○○被 上訴 人 壬○○
戊○○辰○○丙○○○亥○○天○○丁○○申○○寅○訴訟代理人 吳怡瑱
乙○○己○○地○○酉○○○庚○○癸○○戌○○○甲○○午○○未○○辛○○上列20人共同訴訟代理人 許再定律師被 上訴 人 子○○ 住高雄市○○區○○街○○○巷○○號
巳○○○○○○
住台南縣七股鄉三股村三股136 號之2上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國97年12月22日臺灣高雄地方法院97年度訴字第776 號第一審判決提起上訴，本院於98年9 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人子○○、巳○○○○○○均未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，此部分准依上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段2 小段339 地號、33
9 之1 地號土地為伊所有，被上訴人分別為坐落同小段313至335 地號土地（下稱被上訴人土地）所有權人。兩造前因確認通行權事件，經法院判決確認被上訴人依買賣關係就上開土地並無通行權存在，惟被上訴人竟仍繼續通行上開土地如原判決附圖編號⑵⑶所示部分，面積計133 平方公尺（下稱系爭土地）。又被上訴人土地旁同小段342 地號土地（下稱342 號土地）為道路用地，可供被上訴人通行，被上訴人土地並非袋地，自無通行系爭土地之理。爰本於民法第767條之規定，請求排除被上訴人通行系爭土地所為之侵害。求為判決：㈠被上訴人不得通行上訴人所有如附圖編號⑵⑶所示土地。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明廢棄原判決，請准如上述之請求（其餘未繫屬本院部分不予載述）。
三、被上訴人答辯：㈠除被上訴人子○○、巳○○○○○○以外之其餘被上訴人則
以：系爭土地及被上訴人土地均源於同一筆土地分割而來，該土地於62年間經建商申請建造執照時，因僅以右昌街對外聯絡，故早經原土地所有人出具土地使用權同意書，將系爭土地留供巷內購屋住戶即被上訴人使用通行，自63年間起至今均供作私設巷道使用，此為上訴人於65年7 月12日取得系爭土地所有權時所明知，被上訴人自得通行系爭土地，並非無權占有，上訴人請求被上訴人不得通行系爭土地，有違誠實信用原則等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人子○○、巳○○○○○○均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠高雄市○○區○○段右沖小段511 地號於63年6 月26日與同
段555 、556 、557 地號合併，並於同日再由511 地號分割出511 之3 至511 之78地號，其中511 之13地號於74年重測後變更地段號為右昌段2 小段339 地號，該地號另於91年11月22日逕為分割出339 之1 地號。上開339 、339 之1 地號土地為上訴人所有，被上訴人分別為同小段313 至335 地號（重測前為右沖段右沖小段511 之56至511 之77地號）土地所有權人。系爭土地及被上訴人土地，均源自高雄市○○區○○段右沖小段511 地號與同段555 、556 、557 地號土地於63 年6月14日合併為系爭511 地號土地後，再分割、重測而來。
㈡被上訴人土地位於高雄市○○區○○街○○○ 巷內，系爭土地
則位於該巷道巷口，該巷道係死巷。右昌街489 巷與右昌街
487 巷間有一道路溝渠，被上訴人土地除通行系爭土地以通往右昌街外，僅能藉由通過342 地號土地以連接右昌街487巷。右昌街487 巷道較489 巷道高出約35公分，該巷口自右昌街起往巷內約50公尺，僅有道路溝渠，再往巷內均有建物而無法通行，被上訴人土地除通行系爭土地以連接右昌街外，僅能藉由通過342 地號土地以連接右昌街487 巷。
㈢被上訴人前就系爭土地對上訴人提起確認通行權事件，經原
審79年度訴字第2927號、本院81年度上更㈠字第102 號、最高法院82年度台上字第1220號判決被上訴人敗訴確定。
五、本件爭點在於：被上訴人得否依原地主出具之土地使用權同意書對上訴人主張通行權利？上訴人行使所有權有無違反誠信原則？本院判斷如下：
㈠查，坐落高雄市○○區○○段右沖小段511 、555 、556 、
557 地號等四筆土地，於62年8 月24日由地主陳清玉、蔡進德、柯蔡準、楊長等四人提供土地委由建築商蔡江龍（已死亡）興建二樓房屋一批，由建築師陳世惠設計，將第511 號土地劃出315 平方公尺、第557 號土地劃出108 平方公尺、第556 號土地劃出144 平方公尺、第555 號土地劃出195 平方公尺，合計762 平方公尺為私設六米寬道路即高雄市○○區○○街○○○ 巷道等情，有高雄市政府工務局函送之坐落重測前右沖段右沖小段511 號土地部分建築物之地盤圖、平面圖、土地使用權同意書影本在卷（本院卷二第106 頁及卷附證物袋內）可稽。参諸證人即蔡江龍之子蔡明政於另案本院
80 年 度上字第213 號確認通行權事件審理中證述：我父親是建築商，兩造所有土地上之房子是我們蓋的，馬路邊的一棟留下來給我，後來我賣給上訴人，旁邊是私設巷道，寬六米，設計時就有，供巷內20餘間房屋的人出入使用等語（本院80 年 度上字第213 號第142 至143 頁）；證人即建商蔡江龍之配偶蔡林娥於前述另案亦證述：伊等建屋後，將靠近馬路那一間（即現上訴人所有房屋）出售，該屋旁之巷道係供巷內住戶通行使用等語（原審法院79年度訴字第2927號第93頁）；及上訴人於65年間向蔡明政買受高雄市○○區○○段2 小段339 地號土地及其上建物，其於93年曾向高雄市政府工務局申請該339 地號內之系爭土地「私設巷道」廢止，據函覆：經查本案「私設巷道」係於62年申請建造執照時，出具土地同意書，留供特定對象通行之道路，非屬「高雄市○○巷道改道或廢止自治條例」所規定之「供公眾通行具有公用地役關係之巷道」（現有巷道）範疇，台端所請無該條例之適用，本局無法辦理」，有高雄市政府工務局93年5 月10日高市工務建字第0930012141號函可稽（本院卷二第178頁）；且上訴人於65年間買受之右昌段2 小段339 地號土地，係於91年11月22日逕為分割出339 之1 地號，已如前述，該二筆土地面臨右昌街，其中系爭土地位於右昌街489 巷私設巷道之巷口，亦經原審現場履勘屬實，並有現場照片在卷可案。上訴人對於系爭土地於62年申請建築執照時即留作道路使用一事亦不爭執（本院卷第104 頁），足見建築商於62年興建房屋時，即將包括系爭土地在內之右昌街489 巷道所在土地申請規劃為私設道路，供該巷道內購屋住戶通行至右昌街使用甚明。
㈡上訴人雖主張：62年間由右沖段右沖小段511 、555 、556
、557 號等四筆土地所有權人出具土地使用權同意書申請建築執照時，伊並未簽署，伊於65年間向蔡明政購買右昌段2小段339 地號土地及房屋時，並不知系爭土地供巷內被上訴人通行使用，62年間地主所出具之土地使用權同意書，係地主個人行為，未經過公示，且系爭土地之地目為「建」，地籍圖及土地登記簿謄本均無「巷道」之記載，伊無從得知系爭土地曾經地主同意作為私設巷道，伊亦未曾同意將系爭土地供作私設巷道，上開土地使用權同意書之債權約定效力不及於伊等語，並以其簽約買受系爭土地及房屋時，蔡明政正在服兵役，係由其父代理簽約，蔡明政已表示不清楚賣屋時如何與買受人講等情為據。惟查，上訴人於另案本院80年度上字第213 號確認通行權事件審理中自陳：「我們買屋時，房子旁邊是鋪設柏油之巷道」「我買屋時曾到地政機關看都市計畫細部圖為私設巷道，賣主也告訴我是私設巷道，要我忍一時之氣，待都市○○道路開闢則巷道屬我所有」等語（本院80年度上字第213 號第144 頁），且按不動產買賣之交易價金非如日常生活費用，衡情買主均會慎重其事，不可能會在不知土地實際使用情形及緣由之情況下輕率購買土地，是上訴人向蔡明政購買土地及房屋時，既經蔡明政之父即建築商蔡江龍出面代理訂約時告知右昌街489 巷道為私設巷道，則上訴人就屬該巷道一部分之系爭土地早經地主將前述四筆土地委由建築商建築房屋時，同意供作右昌街489 巷內購屋住戶通行使用之事，難委為不知。從而上訴人對於其前手原地主已出具土地使用權同意書，將系爭土地提供右昌街48
9 巷內購屋住戶之被上訴人通行使用，應當知悉，其復自前手受讓系爭土地，自應受該土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益。準此，被上訴人自得依該土地使用權同意書對上訴人主張通行權利。上訴人主張基於債權契約相對性，前開土地使用同意書之約定對其不生效力，其得以土地所有權人地位請求被上訴人不得通行其所有之系爭土地，有違誠實信用原則，顯非有據。
㈢又本件被上訴人並非本於袋地通行權關係而使用系爭土地，
上訴人主張：被上訴人土地旁同小段342 地號土地為道路用地，既可供被上訴人通行，被上訴人土地即非袋地，自無通行系爭土地之理，被上訴人縱有權通行系爭土地，也應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之342 地號土地通行等語，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人本於民法第767 條之規定，請求被上訴人不得通行其所有如原判決附圖編號⑵⑶所示土地，即非正當，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論相同，仍應予維持，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防及所舉證據，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。