臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第13號上 訴 人 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 林國明律師被上訴人 興松有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭穎律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於民國97年12月18日臺灣高雄地方法院96年度仲訴字第3 號第一審判決提起上訴，本院於98年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊原依連帶保證之法律關係，起訴請求被上訴人給付新台幣（下同）6482萬3061元，嗣遵照最高法院94年度台抗字第993 號民事裁定，將伊之請求提付仲裁（下稱系爭仲裁事件），經中華民國仲裁協會以94年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）駁回伊之聲請；惟被上訴人並非終止協議書之訂約人，兩造間並未訂立仲裁協議，自無特別約定仲裁事件由中華民國仲裁協會辦理，當無仲裁法第9 條第4 項規定之適用，系爭仲裁事件主任仲裁人之選定程序，違反仲裁法第9 條第4 項之規定，仲裁程序及仲裁庭組成即有違反法律規定，有仲裁法第40條第1 項第4款規定之撤銷仲裁判斷事由。又「履約保證金保證書」（按：即終止協議書第5 條約定）性質上係銀行或金融機構對定作人所為之「付款承諾」，屬於「現金之代替」，具有獨立性，與民法上之保證責任係從屬於主債務者不同，銀行或金融機構不得基於民法上保證責任關係，援引工程承攬契約關係上之抗辯，對定作人主張免除或減輕其給付履約保證金之付款義務；本件工程保固保證保險單係屬現金之代替性質，難認有減輕或免除被上訴人保證責任之意思，況且，伊並未拋棄保證金，僅係擔保物型態之變換而已，自未拋棄被上訴人之連帶保證責任，系爭仲裁判斷書對於伊為何有解除被上訴人連帶保證責任之意思表示、伊與訴外人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）結算而被上訴人之連帶保證責任自然消滅等節，並未說明其理由，仲裁判斷所依據之相關證據，與待證事實欠缺關聯性，與未附理由情形無異；又被上訴人之連帶保證責任在上訴人與萬裕公司簽訂終止協議書之前，即已發生，伊對被上訴人之請求權並未當然消滅，系爭仲裁判斷認為伊對被上訴人之請求權已消滅，亦未說明理由，有仲裁法第38條第2 款所訂之情形，構成仲裁法第40條第1 項第1款 撤銷仲裁判斷之事由。爰依仲裁法第40條第1項第1 款、第4 款之規定，求為：中華民國仲裁協會94年度仲雄聲義字第15號仲裁事件所為之仲裁判斷，應予撤銷。
二、被上訴人則以：伊於85年3 月12日擔任主債務人萬裕公司之連帶保證人，萬裕公司所有之抗辯，均得主張；上訴人與萬裕公司間訂明因終止協議所發生之爭議，應依仲裁法交付仲裁方式解決，本件上訴人所主張之請求權或基於萬裕公司履行契約之瑕疵責任，或基於偽造保險單所引起，均屬終止協議契約上之爭議，自應依仲裁程序為之，系爭仲裁事件仲裁庭之組成及仲裁程序，並無違反仲裁法第9 條第4 款之情形。又系爭仲裁判斷書已將保證責任之範圍、被上訴人保證責任之有無等節詳予論述，並無上訴人所主張未附理由之情形，上訴人依仲裁法第40條第1 項第1 款、第4 款之規定，起訴請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由等語，資為抗辯。
三、原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡中華民國仲裁協會94年度仲雄聲義字第15 號仲裁事件所為之仲裁判斷，應予撤銷，被上訴人則求為駁回上訴。
四、本院判斷：㈠系爭仲裁事件仲裁庭之組成及仲裁程序，有無違反仲裁法第
9 條第4 項之規定？上訴人請求依仲裁法第40條第1 項第4款撤銷系爭仲裁判斷有無理由？萬裕公司於86年3 月12日與上訴人簽訂「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」（下稱履約協議書），承接泉安營造事業股份有限公司（下稱泉安公司）與上訴人所簽訂之上開「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」（下稱原合約），嗣上訴人與萬裕公司於89年9 月27日依原合約第21條之規定終止原合約，並訂立終止協議書，依據終止協議書第2條第3 款約定：「本協議書雖已規定乙方（即萬裕公司）之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起3 年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任。但乙方依本協議書已遭扣款者，甲方（即上訴人）不得重複要求乙方負瑕疵擔保責任。乙方應依政府採購法第30條第2 項規定之保證金諸方式擇一而為此瑕疵擔保保證金之繳納。前述乙方之瑕疵擔保保證金金額為新台幣（下同）4350萬元，應於本契約第3 條工程結算完成後45天內繳納予甲方」，為兩造所不爭執（本院卷卅二頁）。嗣萬裕公司於90年1 月10日檢附偽造之富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）工程保固保證保險單（下稱系爭保險單），向上訴人聲請核撥工程保留款，致上訴人陷於錯誤而將上開保證金發還；迨91年7 月18日因系爭工程發生瑕疵應負保固賠償責任，上訴人函請富邦保險公司履行保固擔保賠償責任，富邦公司函覆系爭保險單屬偽造。被上訴人為萬裕公司之連帶保証人，上訴人乃起訴請求被上訴人履行保証契約（給付工程款），經台灣台南地方法院以93年度重訴字第23號裁定：「本件停止訴訟程序，上訴人（上訴人）應於本裁定確定之日起30日內，將本件爭議提付仲裁」，上訴人提起抗告，經台灣高等法院台南分院以94年度抗字第223 號裁定駁回抗告，上訴人提起再抗告，亦經最高法院以94年度台抗字第993 號裁定駁回再抗告確定。上訴人乃依該確定裁定，向中華民國仲裁協會聲請仲裁，由該協會以94年度仲雄聲義字第15號受理。嗣兩造因未能共推第三仲裁人為主任仲裁人，被上訴人乃向台灣高雄地方法院聲請選定主任仲裁人，經該院95年度聲字第883 號裁定以應由仲裁機構選任仲裁人，而駁回被上訴人之聲請。上訴人亦向台灣台南地方法院聲請選定主任仲裁人，經該院95年度聲字第1240號裁定以應由仲裁機構選任仲裁人，而駁回上訴人之聲請，上訴人提起抗告，經台灣台南地方法院96年度抗字第
3 號裁定駁回抗告，上訴人對該裁定再提起抗告，又為台灣高等法院台南分院以96年度非抗字第18號裁定駁回抗告。而中華民國仲裁協會亦於96年5 月14日以94年度仲雄聲義字第15號駁回上訴人仲裁之聲請等情，有各該卷（外放）及仲裁判斷書附卷（原審卷十八至卅七頁）。上訴人起訴請求被上訴人履行保証契約，經台灣台南地方法院以「上訴人係以其與萬裕公司於89年9 月間所簽訂之系爭終止協議書第2 條第
3 款之約定，並因被上訴人係萬裕公司之連帶保証人而請求被上訴人履行上開協議書之責任，而依上訴人所提出之系爭終止協議書第9 條約定：『如因本協議發生爭執時，雙方同意依仲裁法交付中華民國仲裁協會以仲裁方式解決之』，此有終止協議書在卷可稽，足見上訴人與萬裕公司就有關終止協議所發生之爭議事項有仲裁協議存在，本件上訴人既認萬裕公司未依終止協議交付履約保證金及應依終止協議第2 條第3 款之約定應負瑕疵擔保責任，應再給付抗告人6482萬3061元，則依前開其與萬裕公司間之仲裁約定，上訴人就此項爭議應交付仲裁，上訴人未依約定提付仲裁，逕行提起本件訴訟，顯有違仲裁協議，雖上訴人主張其與被上訴人間並無仲裁協議存在，然無論被上訴人抗辯已承擔系爭工程契約而與上訴人間有仲裁協議存在是否有理，上訴人既主張被上訴人係萬裕公司之連帶保證人，並依連帶保證之法律關係請求，則參酌前開說明，有關債務人萬裕公司所得主張之抗辯，被上訴人依法即均得主張之，是被上訴人援引債務人萬裕公司之抗辯聲請本院裁定停止本件訴訟程序，命上訴人於一定期間內將本件爭議提付仲裁，於法尚無不合」為由，於94年
3 月10日以93年度重訴字第23號裁定：「本件停止訴訟程序，上訴人（上訴人）應於本裁定確定之日起30日內，將本件爭議提付仲裁」，該裁定經最高法院駁回上訴人之抗告確定，而上訴人亦依最高法院之裁定聲請本件仲裁，並與被上訴人各自聲請法院選任主任仲裁，經法院駁回聲請確定。則上訴人主張兩造間無仲裁協議，自無特別約定仲裁事件由中華民國仲裁協會辦理，當無仲裁法第9 條第4 項規定之適用，系爭仲裁事件主任仲裁人之選定程序，違反仲裁法第9條 第
4 項之規定，仲裁程序及仲裁庭組成即有違反法律規定，有仲裁法第40條第1 項第4 款之情事，即非可採。
㈡系爭仲裁判斷書是否有仲裁法第38條第2 款規定「仲裁判斷
書應附理由而未附」之情形？上訴人請求依仲裁法第40條第
1 項第1 款撤銷仲裁判斷有無理由？按仲裁判斷書應附理由而未附者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第2款前段，分別定有明文。而撤銷仲裁判斷之訴的目的，乃就仲裁判斷具程序瑕疵的例外情形提供當事人一項救濟途徑，而非就仲裁判斷之實體爭議一般地另闢重為審理之管道。是以，仲裁法第38條第2 款所稱之仲裁判斷應附理由而未附理由，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2 項第5 款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言。該條款規範之事由與民事訴訟法第469 條第6 款所定判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令者未盡相同，倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。上訴人主張：仲裁判斷對上訴人有解除被上訴人連帶保證責任之意思表示，上訴人與萬裕公司結算，而被上訴人之連帶保證責任自然消滅，並未說明其理由；且從判斷書無法看出有就上開部分說明理由，仲裁判斷所依據之相關證據，與待證事實欠缺關聯性，與未附理由情形無異云云。惟系爭仲裁判斷認定：被上訴人原應依履約協議書（外放台灣台南地方法院93年度重訴字23號卷189 至233 頁）及原契約負保證責任之範圍，惟上訴人與萬裕公司於89年9 月27日訂立終止協議書（同上卷234 至240 頁），未經被上訴人同意，依終止協議書第2 條（萬裕公司之義務）第3 款約定：「本協議書雖已規定乙方（即萬裕公司）之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起3 年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任。但乙方依本協議書已遭扣款者，甲方（即上訴人）不得重複要求乙方負瑕疵擔保責任。乙方應依政府採購法第30條第2 項規定之保證金諸方式擇一而為此瑕疵擔保保證金之繳納。前述乙方之瑕疵擔保保證金金額為新台幣（下同）4350萬元，應於本契約第3 條工程結算完成後45天內繳納予甲方」、第5 條（履約保証金）約定：「乙方（萬裕公司）為履約原合約之本工程所提供之履約保証金新台幣
2 億5108萬3051元，於雙方依第2 、4 條辦理結算扣款後，如有剩餘，甲方（上訴人）同意返還乙方。如有不足，乙方應於甲方書面通知後7 日內補足差額」，延長萬裕公司工作瑕疵擔保期間，且萬裕公司應依政府採購法第30條第2 項規定，另外擇一方式提供瑕疵擔保金之額外義務，足以加重被上訴人保証責任之風險負擔，且增加負予上訴人與萬裕公司依終止協議書第3 、4 條辦理結算扣款後，如有剩餘即可較原契約提前退還保証，均足以加重被上訴人保証人責任風險之額外權利等等，均係萬裕公司與上訴人嗣後終止協議行為所導致債務範圍之變更。故上開變更債務之範圍，被上訴人只需履約協議書及原契約之約定條件履行條件為已足，被上訴人並無代萬裕公司履行終止協議書所定提供瑕疵擔保保証金（按：即4350萬元瑕疵擔保金）等給付之保証債務。而萬裕公司已依履約協議書及原契約提供履約保証金，訴依原保証契約約定，於扣抵所擔保之各項扣款項目後，尚有剩餘，而上訴人遭萬裕公司不法取回本應抵繳瑕疵保固金4350萬元之工程剩餘款6825萬9850元，應負與有過失責任，是上訴人請求被上訴人給付4350萬元及法定遲延利息，應予駁回（原審卷卅二至卅三頁）。綜上，仲裁判斷書已明白記載被上訴人原應負擔之保証責任範圍，因上訴人與萬裕公司簽訂終止協議書，依該協議書第3 、4 條約定辦理結算扣款，導致被上訴人應負保証責任變更，進而認被上訴人毋庸就終止協議書所定萬裕公司應提供瑕疵擔保保証金等之給付義務負保証責任之理由。上訴人主張仲裁判斷對上訴人有解除被上訴人連帶保證責任之意思表示，上訴人與萬裕公司結算，而被上訴人之連帶保證責任自然消滅，並未說明其理由；且從判斷書無法看出有就上開部分說明理由，仲裁判斷所依據之相關證據，與待證事實欠缺關聯性，與未附理由情形無異云云，即非可採。至於上訴人主張被上訴人之連帶保證責任在上訴人與萬裕公司簽訂終止協議書之前，即已發生，伊對被上訴人之請求權並未當然消滅，系爭仲裁判斷認為伊對被上訴人之請求權已消滅，亦未說明理由云云。惟查仲裁判斷已認被上訴人應依原履約協議書及原契約負保証責任，已如上述，則被上訴人應負之保証債務，上訴人如依原保証契約之約定辦理，則於扣抵擔保之各項扣款項目後，尚綽綽有餘，此從後述萬裕公司於90年1 月3 日向上訴人請求核撥保留款7 億2310萬7705元，而上訴人實際核給萬裕公司之工程剩餘共6825萬9850元之情形即可見之等語（原審卷33頁），亦已就被上訴人應負之保証責任，予以論述。故上訴人主張仲裁判斷有仲裁判斷書應附理由而未附之情形，亦不足取。
五、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採。從而，上訴人主張本於仲裁法第40條第1 項第1 款、第4 款規定，請求撤銷中華民國仲裁協會94年度仲雄聲義字第15號仲裁事件所為之仲裁判斷，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。