臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第199號上 訴 人 乙○○上 訴 人兼訴訟代理人 丙○○被上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國98年8 月31日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1310號第一審判決提起上訴，本院於98年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：被上訴人公司於民國91年2 月19日與大安商業銀行（下稱大安銀行）合併，由被上訴人公司承受大安銀行原有之權利義務。上訴人丙○○於86年1 月間向被上訴人（大安銀行）借款新台幣（下同）2,500,000 元，未按期清償，被上訴人乃於87年6 月間向原審臺灣高雄地方法院聲請對上訴人丙○○核發支付命令，經上訴人丙○○聲明異議而視為起訴後，原審法院於87年12月15日以87年度訴字第2554號給付借款事件，判命上訴人丙○○應給付被上訴人2,500,
000 元及約定之利息、違約金，上開判決並於88年1 月13日確定在案。詎上訴人丙○○於上開案件訴訟期間之87年8 月10日，為逃避被上訴人之求償，竟與其妻即上訴人乙○○為通謀虛偽意思表示，而通謀虛偽表示其等間有5,000,000 元之借款債務存在（下稱系爭借款），並通謀虛偽上訴人將丙○○所有坐落高雄市○○區○○段六小段000-0000地號土地之所有權全部，及其上之同段3360建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號房屋之所有權全部（下稱系爭房地），為上訴人乙○○設定擔保系爭借款債權金額5,000,000元，存續期間自87年8 月8 日起至117 年8 月7 日止之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭房地於設定系爭抵押權時之屋齡已逾25年，且第一順位抵押權人保證責任高雄市第三信用合作社，於81年間上訴人丙○○設定第一順位抵押權時借款前，就系爭擔保品進行估價後所設定之最高限額扺押權亦只有3,600,000 元，足見系爭房地之價值應不超過此價值，詎上訴人間就系爭房地所設定之擔保借款債權額竟達
500 萬元，顯然有違常理；又上訴人間既有婚姻關係存在，依常情亦無成立消費借貸之理，上訴人間應係通謀虛偽以消費借貸之外觀逃避債務，其等間之通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，應屬無效。爰依民法第87條、第242 條之規定提起本件確認訴訟，請求確認系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在，並代位上訴人丙○○請求上訴人乙○○將系爭抵押權之設定登記予以塗銷等語。並聲明：（一）確認上訴人間之系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之系爭500萬元債權，均不存在；（二）上訴人乙○○應將系爭抵押權之設定登記塗銷。
二、上訴人等二人則均以：上訴人丙○○因長上訴人乙○○12歲，因此上訴人丙○○於與上訴人乙○○結婚前，為讓上訴人乙○○之父母安心，曾承諾給上訴人乙○○2,000,000 元作為聘禮，惟上訴人丙○○並未給付；另上訴人二人於婚前房屋修繕及婚禮所花費之費用合計共約800,000 元，均是由上訴人乙○○代為支付，上訴人丙○○應返還給乙○○；又系爭抵押權設定後，上訴人乙○○每月確有借貸15,000元予上訴人丙○○，故上訴人二人間係有真實之債權債務關係存在等語，資為抗辯。
三、原審判決：⑴確認上訴人間就坐落高雄市○○區○○段六小段六三七之０一九八地號土地之所有權全部，及其上之同段三三六０建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房屋之所有權全部，經高雄市三民地政事務所以87年三專字第140530號收件，登記日期民國八十七年八月十日，所登記設定之500 萬元抵押權，及該抵押權所擔保之債權，均不存在。⑵上訴人乙○○應將前項抵押權設定登記塗銷。訴訟費用上訴人告負擔。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一之訴駁回，⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人丙○○於86年1 月間向被上訴人（大安銀行）借款2,500,000 元，未按期清償，被上訴人（合併前之大安銀行）於87年6 月間向原審聲請對上訴人丙○○核發支付命令，經丙○○聲明異議而視為起訴後，原審法院於87年12月15日以87年度訴字第2554號給付借款事件，判命丙○○應給付被上訴人2,500,000 元及約定之利息、違約金，上開判決並於88年1 月13日確定在案；上開案件確定後，被上訴人向原審法院聲請強制執行，而經原審法院執行處以87年度執字第23439 號就上開借款所供擔保之不動產拍賣受償後尚有不足，總計丙○○尚積欠被上訴人本金1,554,
779 元及自88年12月31日起之約定利息、違約金之借款債務，尚未清償。有被上訴人聲請之支付命令、原審87年度訴字第2554號判決、確定證明書、原審執行處87年度執字第23439 號強制執行金額計算書分配表等在卷可稽（見原審卷第5至12頁、93、201頁以下）。
２、上訴人丙○○於87年8 月10日將其所有之系爭房地，為其妻即上訴人乙○○設定擔保債權金額500 萬元，存續期間自87年8 月8 日起至117 年8 月7 日止之第二順位抵押權（即系爭抵押權）。有系爭房地之登記謄本在卷可稽（見原審卷第15頁至18頁）。
（二）兩造爭執事項：上訴人間之系爭借款債權及系爭抵押權之設定行為是否為通謀虛偽意思表示？
五、上訴人間之系爭借款債權及系爭抵押權之設定行為是否為通謀虛偽意思表示？
（一）按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之要旨可資參照。本件被上訴人主張上訴人間就系爭房地係通謀虛偽意思表示，虛偽設定系爭抵押權，致令系爭土地上存在系爭抵押權之負擔等情，為上訴人所否認，足認被上訴人私法上債權之獲償地位，有因上訴人間通謀虛偽製造假債權及通謀虛偽設定抵押權之外觀，而致有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，從而被上訴人提起本件確認訴訟（並進而為塗銷登記請求），自足認有確認利益存在，合先敘明。
（二）次按，「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」；「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」；「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第87條第1 項、第113 條、第242 條前段分別定有明文。再按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」，有最高法院20年上字第709 號判例之要旨可資參照。依上開法條之規定及判例要旨，本件被上訴人既主張上訴人間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，並否認上訴人間有系爭抵押權所擔保之系爭500 萬元借款債權關係存在，自應由上訴人就上開法律關係之真正負舉證之責任。
（三）就上開事實，上訴人雖抗辯並非通謀虛偽云云。惟查：
１、上訴人就所抗辯之：上訴人丙○○與上訴人乙○○結婚前，為讓上訴人乙○○之父母安心，曾承諾給施上訴人玲珠2,000,000 元作為聘禮云云，雖以證人即媒人張簡碧香知情，惟查證人張簡碧香於原審係結證稱：「我與乙○○是同事，是很多年的朋友，是俗稱便媒人。上訴人二人已經認識，而且想要結婚所以請我去當便媒人。丙○○與乙○○年齡差距比較大，為了要給乙○○保障，所以丙○○承諾要給乙○○一些錢，這是丙○○向乙○○說過後，乙○○講給我聽的，所以我向乙○○的母親提親時，就跟他母親講說丙○○要給乙○○聘金的這件事情。」、「（丙○○有無跟你說過聘金是多少錢？）沒有，他當時是說如果比較有錢，就會給比較多，但是沒有說具體的金額出來。」等語（見原審卷第113 、114 頁）。依證人證述之上訴人丙○○當時只是說如果比較有錢，就會給比較多，但是沒有說具體的金額等語，足見上訴人丙○○並未具體承諾欲給上訴人乙○○多少聘禮，故依證人之證詞，即不足以認定有上開2,000,000 元之聘金存在。況依常情判斷，一般國人傳統習俗所謂結婚之聘禮，均係以實際約定交付予女方，並無以提供抵押物為承諾之擔保而無任何交付金錢之行為，是上開所辯，尚非可採。
２、上訴人抗辯稱：上訴人二人於婚前房屋修繕及婚禮所花費之費用合計共約800,000 元，均是由上訴人乙○○代為支付，上訴人丙○○應返還給乙○○云云，上訴人乙○○雖提出零用金報銷清單、結婚費用明細等為證（見原審卷第
45、46頁）。惟查，上訴人乙○○所提出之零用金報銷清單、結婚費用明細等證據，均只是上訴人乙○○個人之記帳資料，並非出售之商號或公司所出具之統一發票或收據，尚不足以做為上訴人間確有此部份支出之證明，而不足認上訴人間此部份之抗辯屬實。又上訴人丙○○於上訴人二人結婚之86年6 月間係任職於立山企業有限公司，有其提出之立山企業有限公司證明書在卷可稽（見原審卷第15
9 、192 頁），上訴人丙○○當時既有正當職業及收入，而非無職業及無收入之人，則上訴人等抗辯上開費用均是由上訴人乙○○支付，亦不合常理。
３、上訴人另抗辯稱：系爭抵押權設定後，乙○○每月確有借貸15,000元予丙○○云云，上訴人雖提出乙○○之彰化銀行薪資轉帳存褶影本等為證（見原審卷第47至63頁）。然查，依上開彰化銀行薪資轉帳存褶影本之存款往來資料所載，均只是上訴人乙○○之薪資轉帳及存提款資料，而並無每月定期匯款15,000元予上訴人丙○○之往來資料，自不足以證明上訴人二人間確有每月15,000元之借款存在。
４、上開情節，再參以上訴人係於被上訴人87年6 月間聲請對上訴人丙○○核發支付命令後，利用上訴人丙○○聲明異議而視為起訴之原審87年度訴字第2554號給付借款事件訴訟期間之87年8 月10日，設定系爭扺押權；及系爭房地於設定系爭抵押權時之屋齡已逾25年，且第一順位抵押權人保證責任高雄市第三信用合作社，就系爭房地估價後所設定之最高限額扺押權亦只有3,600,000 元，而上訴人間就系爭房地所設定之擔保借款債權額竟高達500 萬元，均與常情不符等情狀，堪認上訴人間應確實是為逃避被上訴人之求償，而為通謀虛偽意思表示。
（四）綜上所述，上訴人所辯，均不足採信，被上訴人主張上訴人二人係通謀虛偽設定系爭抵押權，及系爭扺押權所擔保之500 萬元抵押權債權不存在等事實，則足以認定屬實。
從而，被上訴人依上開法條規定之法律關係，起訴請求確認上訴人間就坐落高雄市○○區○○段六小段六三七之０一九八地號土地之所有權全部，及其上之同段三三六０建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房屋之所有權全部，經高雄市三民地政事務所以87年三專字第140530號收件，登記日期民國八十七年八月十日，所登記設定之500 萬元抵押權，及該抵押權所擔保之債權，均不存在。被上訴人乙○○應將前項抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。
六、綜上所述、原審為被上訴人勝訴，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻防及所舉證據，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
文。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。