臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第212號上 訴 人 佳倡工業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 王建元律師被上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於民國98年8月31日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1252號第一審判決提起上訴，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鎮○○○段第1074、1077地號土地（下稱系爭土地），係伊於民國83年1 月底，由法定代理人丙○○向訴外人大億工業股份有限公司（下稱大億公司）承租，其上暫編同段第383 建號、面積923.11平方公尺之未保存登記建物（下稱系爭建物），係伊出資新台幣（下同）250 萬元，委請訴外人陳連長興建，作為公司倉庫使用，應由伊原始取得所有權。詎被上訴人對大億公司聲請拍賣抵押物強制執行事件（原審法院93年度執字第1468號），竟以系爭建物為大億公司所有，聲請一併查封拍賣，伊基於所有權，自有排除強制執行之權利。爰依強制執行法第15條前段規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷原審法院93年度執字第4168號拍賣抵押物強制執行事件中，關於系爭建物之強制執行程序。
二、被上訴人則以：上訴人法定代理人丙○○曾以系爭建物為其所有，提起第三人異議之訴，經法院判決駁回確定，上訴人再提起本件第三人異議之訴，顯屬重複起訴。再者，上訴人於83年1 至8 月間，固有自其高雄銀行帳戶匯款至大億公司計250 萬元，然其雙方互有生意往來，匯款紀錄並不足以證明即係作為興建系爭建物之資金等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡原審法院93年度執字第4168號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭土地上面積923.11平方公尺之系爭建物所為強制執行程序應予撤銷；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造就系爭土地為大億公司所有，經被上訴人對大億公司依原審執行法院93年度執字第1468號拍賣抵押物事件，聲請強制執行，而以系爭建物為大億公司所有，聲請一併查封拍賣，經執行法院將系爭建物一併查封，尚未拍賣，及系爭土地係於79年間設定第一順位抵押權予被上訴人，其後始於83年間在系爭土地上興建系爭建物等事實，並不爭執（本院卷62頁、85頁），並有土地登記謄本、系爭建物測量成果圖可稽，堪認為真實。兩造爭執事項為：㈠上訴人提起本件訴訟，是否重複起訴？㈡系爭建物是否上訴人出資興建而原始取得所有權？㈢系爭建物是否不具構造上、使用上獨立性，而為被上訴人抵押權效力所及？茲就兩造爭執事項，判斷如下：
五、查上訴人法定代理人丙○○曾以系爭建物為其個人所有，對被上訴人提起第三人異議之訴，經法院判決駁回確定，有原審法院95年度訴字第3514號判決、本院96年度上字第95號判決暨裁定、最高法院97年度台抗字第785 號裁定可稽（下稱系爭前案，見原審卷第24至29頁）。惟本件訴訟之原告為佳倡工業有限公司，非丙○○，與該確定判決之當事人不同，自非重複起訴；被上訴人抗辯本件重複起訴云云，並無可採。
六、上訴人主張系爭建物係其出資，經由大億公司委託陳連長興建，上訴人已原始取得所有權等語，為被上訴人所否認。按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。上訴人主張其係出資興建系爭建物者，自應就此有利於己之事實為舉證。經查：
㈠上訴人主張其先後於83年3 月18日、8 月11日、8 月20日，
自其在高雄銀行之000000000000號帳戶，依序提領現金100萬元、200 萬元、200 萬元，並從提領款項給付大億公司各為100 萬元、100 萬元、50萬元，作為建築系爭建物之資金，固經引用系爭前案本院96年度上字第95號第三人異議之訴事件卷證中，法院所調取上開帳戶自83年1 月至8 月間之交易明細，及大億公司函覆之現金收入傳票2 張為證（系爭前案本院卷73至85頁、90至92頁），及依上開帳戶往來明細所示，上訴人於83年3 月18日、8 月11日、8 月20日，依序各提領現金100 萬元、200 萬元、200 萬元；依該現金收入傳票記載，丙○○於83年3 月18日及同年8 月11日共支付大億公司2 筆暫收款，金額各為100 萬元，為出租土地興建廠房費用。惟上訴人在高雄銀行之帳戶明細資料，僅記載存、提款明細，上開3 筆提款均提領現金，無轉匯款紀錄，不足以證明確已給付其中250 萬元予大億公司，且大億公司既函覆稱83年間收受丙○○資金之帳冊已銷毀，竟能提出2 紙現金收入傳票，該傳票上復無製作人員印文，其製單、登帳、出納、覆核、會計、核准等欄位均為空白，與通常公司會計作業程序有違，又記載是「丙○○」交付之款項，亦不足作為上訴人有支付系爭建物工程款予大億公司之證明。
㈡證人即大億公司前會計人員紀雅騏在系爭前案陳稱：大約80
年初時，大億公司有出租一空地給丙○○做倉庫，廠房是丙○○自己蓋的；我當時在大億公司擔任會計，所以知道廠房是丙○○蓋的；如果廠房是大億公司蓋的，就會有收據跟我請款，當時沒有收據，所以廠房應該不是大億公司蓋的，應該是丙○○自己蓋的（系爭前案之本院卷第66至67頁）；證人即大億公司負責人劉進華於原審法院98年度重訴字第88號被上訴人對丙○○請求清償借款事件中證稱：丙○○於83年間向大億公司承租系爭土地，說要在上面蓋廠房，供上訴人做倉庫用，因資金不足，請大億公司代墊部分倉庫工程款，我要求開大億公司的發票，讓大億公司報稅；大億公司代墊好幾期工程款，丙○○於83年3 月18日、8 月11日各付款
100 萬元給大億公司，償還代墊款等語（上開清償借款事件98年8 月26日筆錄，見本院卷6 至8 頁）。惟據陳連長於系爭前案經原審法院提示系爭建物工程合約後，陳稱：這份工程合約是我的筆跡，是大億公司請我來蓋廠房，依合約記載分期支付工程款，是向大億公司的會計小姐請款；沒有與丙○○有金錢往來（系爭前案原審卷89至93頁，97至100 頁），及紀雅騏另稱：沒有經手蓋廠房的錢等語，復不能記憶陳連長有向其請款（系爭前案本院卷67至68頁），則紀雅騏所稱當時擔任大億公司會計，因為沒有收據向其請款，所以廠房應該不是大億公司蓋的等語，顯屬臆測之詞，且與證人陳連長陳述係向大億公司會計請款等語不符。又證人劉進華為大億公司負責人，與紀雅騏原為夫妻關係，據劉進華陳明（本院卷9 頁），均與系爭建物之拍賣有利害關係，劉進華前於86年3 月間復曾出具切結書，聲明系爭土地設定之抵押權，效力及於其上全部未保存登記地上建物（系爭前案原審卷39頁），而未特別排除系爭建物部分，則其陳述系爭建物為上訴人或丙○○出資興建云云，亦與切結書內容牴觸。是紀雅騏或劉進華證詞，均不足據以認定系爭建物為上訴人出資興建。
㈢從而，上訴人主張因出資興建系爭建物而原始取得所有權，
尚屬不能證明；其據以主張有排除強制執行之效力，請求撤銷就系爭建物所為強制執行程序，核無理由。本院亦無再進而審酌關於系爭建物是否具構造上、使用上獨立性；是否為抵押權效力所及之爭點之必要。
七、綜上，上訴人主張對於系爭建物有所有權，本於強制執行法第15條之規定，請求撤銷執行法院就系爭建物之強制執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。