臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第222號上 訴 人即被上訴人 高雄市小港區公所法定代理人 戊○○訴訟代理人 林春華律師被上訴人即上訴人 壬○○
己○○○兼訴訟代理人 癸○○上 訴 人 子○○
丑○○申○○○寅○○兼上4人共同訴訟代理人 庚○○上 訴 人 辛○○被上訴人 巳○○兼訴訟代理人 亥○○被上訴人 辰○○
卯○○兼訴訟代理人 天○○被上訴人 午○○
丙○○甲○○
3樓之1乙○○丁○○上5人共同訴訟代理人 楊水柱律師被上訴人 酉○○○兼訴訟代理人 未○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國98年8 月11日臺灣高雄地方法院97年度訴字第2172號第一審判決提起上訴，本院於99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決本訴關於駁回高雄市小港區公所後開第二項之訴部分；命壬○○、癸○○、己○○○給付高雄市小港區公所新台幣壹拾壹萬壹仟肆佰捌拾元本息部分，及該部分假執行之宣告；反訴關於命高雄市小港區公所給付午○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○新台幣伍拾陸萬貳仟捌佰玖拾元本息部分，暨命負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
午○○、酉○○○、未○○應再給付高雄市小港區公所新台幣貳拾伍萬陸仟玖佰柒拾元，及自民國98年2 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開第一項廢棄壬○○、癸○○、己○○○應對高雄市小港區公所給付之原判決部分，高雄市小港區公所在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開第一項廢棄高雄市小港區公所應對午○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○給付之判決部分，午○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○在第一審之反訴駁回。
高雄市小港區公所其餘之上訴駁回。
壬○○、癸○○其餘之上訴；子○○、辛○○、庚○○、丑○○、申○○○、寅○○之上訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由高雄市小港區公所負擔十分之五，午○○、酉○○○、未○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○負擔十分之二，壬○○、癸○○、子○○、辛○○、庚○○、丑○○、申○○○、寅○○負擔十分之三。
事 實 及 理 由
一、本件丑○○就原審判決固未提起上訴，惟就小港區公所請求其拆除如附圖所示B1、B2建物部分，與李輝鑑之共同繼承人壬○○、癸○○、子○○、辛○○、庚○○、申○○○、寅○○等有合一確定之必要，此部分既經壬○○等人提起上訴，依民事訴訟法第56條第1 款規定，應為上訴效力所及；高雄市小港區公所法定代理人變更為戊○○，經其聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170 條、176 條之規定；又壬○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386 條所列各款情形之一，爰依到場高雄市小港區公所之聲請，由其一造辯論而為判決，均先予敘明。
二、㈠本訴部分，高雄市小港區公所起訴主張：座落高雄市○○
區○○段2 小段第200 、201 、202 地號土地係訴外人臺糖公司所有，先前即由伊以年租金新台幣（下同）59萬3714元承租，在其上興建宿舍供員工居住，其中門牌編號高雄市○○區○○○路○ 號（附圖所示C1，已交還）、7號（附圖所示D1）、9 號、10號（附圖所示A2）宿舍依序配予前員工鍾宗局（戌○○之父；現占有人為亥○○、巳○○）、林勝雄（天○○之夫，辰○○、卯○○之父；均為現占有人）、李輝鑑（己○○○之公公，壬○○、癸○○、子○○、辛○○、庚○○、丑○○、申○○○、寅○○之父；現占有人為癸○○、壬○○、己○○○）、王正傑（午○○之前夫；現占有人為酉○○○、未○○、午○○）居住使用。鍾宗局、李輝鑑及王正傑於配住後，均未經伊同意，自行在原配住宿舍旁，增建依序如附圖所示C2（戌○○增建），B1、B2，A1、A3、A4、A6等建物使用。
嗣上開原配住員工均已死亡，依各宿舍使用借貸目的，應認伊與原配住人間之使用借貸契約均已消滅，伊並曾對配住者之後代或親屬發函限期搬離、返還土地，均遭拒絕，是其等繼續使用上開宿舍，及未經伊同意建築之各該增建建物，皆為無權占有。又壬○○、癸○○、子○○、辛○○、庚○○、丑○○、申○○○、寅○○為李輝鑑之繼承人；午○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○為王正傑之繼承人，與戌○○均應拆除上開增建部分建物；其餘現占有人應自占用之宿舍搬遷，並返還全部占用土地，及其等無權占有期間，均受有相當於租金之利益，並因此致伊受有損害，伊自得按向臺糖公司承租之租金數額及各人占用面積，計算其等所受94至98年，5 年期間相當於租金之利益，請求返還予伊。爰依民法第767 條、第941 條、第
962 條，及第179 條規定，請求判令：㈠戌○○應將座○○○區○○段○ ○段第202 地號土地上，如附圖所示C2部分建物拆除，亥○○、巳○○將占用之土地返還予伊；㈡壬○○、癸○○、子○○、辛○○、庚○○、丑○○、申○○○、寅○○應將座落同小段第200 、201 、202 地號土地上，如附圖所示B1、B2之房屋及圍牆拆除，壬○○、癸○○、己○○○應將所占用之土地返還予伊；㈢午○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○應將座落同小段第
200 、201 、202 地號土地上，如附圖所示A1、A3、A4、A6之房屋及圍牆拆除，午○○、酉○○○、未○○應自所占用之A2即門牌號碼高○○○區○○○路○○號房屋遷讓及返還上開占用之土地予伊；㈣天○○、辰○○、卯○○應自座落同小段第201 、202 地號土地上，如附圖所示D1部分即門牌號碼高○○○區○○○ 路○ 號房屋及D3圍牆範圍內所佔用之土地遷讓，返還予伊；㈤亥○○、巳○○應給付伊31萬8036元；壬○○、癸○○、己○○○應給付伊28萬9123元；午○○、酉○○○、未○○應給付伊193 萬7125元；天○○、辰○○、卯○○應給付伊34萬6948元，及均自追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；㈥願供擔保聲請准為假執行之宣告（上開關於聲明㈠、㈢至㈣部分，經原審判決小港區公所勝訴，兩造均未上訴而確定）。
㈡反訴部分，午○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○（
下稱午○○等5 人）主張：伊之被繼承人王正傑於增建如附圖所示A1、A4房屋前，曾簽請小港區公所同意，並約定小港區公所如收回該增建房屋時，應按實際議價收回。系爭增建房屋及基地使用權已由伊繼承，且經小港區公所通知收回，應認雙方約定收回之條件已成就，故小港區公所應按實際價格收購，並依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第10條規定，有關木造、磚造及石造建物所訂補償標準為每平方公尺9600元計算，系爭增建房屋應受補償額為202 萬6560元。爰依兩造間契約關係，請求判命小港區公所給付伊上開金額及自反訴狀繕本送達之翌日即97年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。
三、兩造之答辯：㈠本訴部分：
⒈亥○○、巳○○辯稱：戌○○所增建部分，本來就搬離，於
99年3 月9 日才將電錶遷走，同年月15日點交予小港區公所；測量成果圖所示占用面積與伊實際占用面積不符等語。
⒉天○○、辰○○、卯○○辯稱：小港區公所曾於94年8 月23
日及同年11月8 日發函予天○○，稱屬合法眷屬住用，請自願搬遷、辦理搬遷補償事宜，則伊於94年以前仍屬合法現住人，且於99年3 月9 日已搬遷等語。
⒊壬○○、癸○○、子○○、辛○○、庚○○、丑○○、申○
○○、寅○○、己○○○（下合稱壬○○等9 人）辯稱：伊因原住宿舍老舊鮮少維修，而家眷人數增加且衛廁缺乏，始於50年間經呈准先行自費以19萬元加建B1及B2之磚房及圍牆，迄今已逾40年，依民法第769 條、第770 條規定，得有該財產登記、使用的權益，即有續住之資格；又原配住宿舍因長年未修，廢置10餘年，已返還小港區公所，只能居住B1房屋，並使用B2圍牆作為防護，故小港區公所請求不當得利，應以增建B1、B2支出之費用，作為必要成本，予以扣除；增建部分94年間就未居住，並經里長出具自95年8 月1 日已無人居住之證明等語。
⒋酉○○○、未○○辯稱：占用增建的A3、A4部分，已於99年
2 月10日交還小港區公所，其餘是午○○占用，於83年間已搬離，無人使用；伊現賴低收入補助過活，生活艱困，希望小港區公所給予安置或適當之補償費用，以便安頓生活等語。
⒌午○○辯稱：伊早於83年間再婚而搬離系爭宿舍，且不當得
利之返還請求權，以對方所受利益為範圍，小港區公所主張按其全部支出之租金為計算基準，並無可採等語。
㈡反訴部分，小港區公所辯稱：午○○等5人所提出55年8 月6
日的稿，僅有財政課長的章，且旁邊記載「請核示」，顯然只是公務機關內部簽稿，簽請鄉長核示，最後未經批准，不能證明伊曾同意將來議價收回增建物；午○○等5 人提出之57年1 月25日伊對台電公司的函，僅稱「分配本所兵役課長王正傑住用保管，今建造圍牆房屋事實」，並未提及建造房屋之合法性或有無經同意，亦不能證明曾經伊同意並合法，不得據以請求議價收回增建部分建物等語。
四、原審判決除已確定部分外，就上開小港區公所聲明㈡、㈤部分，判決：㈠壬○○、癸○○、子○○、辛○○、庚○○、丑○○、申○○○、寅○○應將如附圖所示B1、B2部分之地上物拆除，並與己○○○將該占用之土地交還予小港區公所；㈡亥○○、巳○○應給付小港區公所8萬8210元；壬○○、癸○○、己○○○應給付小港區公所11萬1480元；午○○、酉○○○、未○○應給付小港區公所26萬4940元；天○○、辰○○、卯○○應給付小港區公所13萬6345元，及均自98年2 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並均為小港區公所得供擔保准為假執行之宣告；㈢小港區公所其餘之訴及假執行之聲請駁回。就反訴部分，判決：小港區公所應給付午○○等5 人56萬2890元本息，而駁回午○○等5 人其餘之反訴。小港區公所及壬○○等9 人各就原審判決不利部分聲明不服，小港區公所求為判決：㈠原判決不利小港區公所部分廢棄，㈡上開廢棄之本訴部分，亥○○、巳○○應再給付小港區公所22萬9826元；壬○○、癸○○、己○○○應再給付小港區公所17萬7643元；午○○、酉○○○、未○○應再給付小港區公所167 萬2183元；天○○、辰○○、卯○○應再給付小港區公所21萬0603元，並均加計法定遲延利息，㈢上開廢棄之反訴部分，午○○等5 人在第一審之反訴駁回；壬○○等9 人求為判決：㈠原審判決壬○○等9 人敗訴部分廢棄，㈡上開廢棄部分，小港區公所在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造關於被上訴部分，均求為判決：上訴駁回。
五、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：㈠坐落高雄市○○區○○段2 小段第200 、201 、l 202 地號
土地係臺糖公司所有，由小港區公所以年租金59萬3714元（按當期申報地價10% 並暫依優惠方案打825 折計租）承租，在其上興建宿舍供員工居住迄今，並續約至98年12月31日止。其中門牌編號平和四路6 、7 、9 、10號宿舍依序配予員工鍾宗局、林勝雄、李輝鑑、王正傑居住使用；各原配住人均已死亡。
㈡上開平和四路6 號房屋及增建建物，占有人為亥○○、巳○
○；7 號房屋占有人為天○○、辰○○、卯○○；9 號房屋增建之建物及圍牆，占有人為己○○○、壬○○、癸○○；10號房屋占有人為酉○○○、未○○、午○○。
㈢李輝鑑在原配住宿舍平和四路9 號房屋旁，增建如附圖所示
B1部分獨立之房屋及B2之圍牆。壬○○、癸○○、子○○、辛○○、庚○○、丑○○、申○○○、寅○○為李輝鑑之繼承人。
㈣小港區公所於94年11月10日通知天○○、午○○、壬○○及戌○○，應於該年11月底前遷出歸還非法占用之公有宿舍。
六、兩造爭執事項及本院判斷如下：㈠壬○○等9 人爭執：系爭B1及B2之磚房及圍牆，係於50年間
即經呈准以19萬元自費增建，迄今已逾40年，依民法第769條、第770 條規定，得請求登記為所有人，即有續住之資格，及原配住宿舍廢置返還小港區公所後，有以B1房屋及B2圍牆供繼續居住使用之需，且自94年間就未再居住；小港區公所如得請求返還不當得利，應先扣除增建B1、B2支出之費用等語。經查：
⒈按民法第769 條、第770 條規定得請求登記為所有人之要件
，必須繼續占有他人未登記之不動產，且占有之初係以所有的意思為之。壬○○等人因增建之B1、B2建物而占有系爭土地，該占用之基地既非未經登記之不動產，自不得主張有請求登記為所有人及繼續占用土地之權利，故亦不得據以拒絕返還土地或抗辯其占用系爭土地未受有不當得利。
⒉壬○○等人固辯稱：系爭B1、B2增建之房屋及圍牆，係經小
港區公所核准而興建等語，為小港區公所所否認，且壬○○等人就此未提出簽准文件或其他證據以為證明，尚難認其被繼承人李輝鑑已取得使用該基地興建地上物之權源。又壬○○業於99年2 月10日將系爭B1、B2建物（門牌編號仍為平和四路9 號）點交小港區公所（本院卷㈠197 頁），顯然同意交由小港區公所拆除處置，則其爭執經小港區公所同意而增建，有續住之權利云云，並無訴訟上實益。
⒊次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。壬○○等人抗辯就系爭增建部分自94年間起即未居住等語，業經提出里長證明書1 件，稱：平和四路9 號宿舍已年久老舊失修，列入危險房屋，自95年8 月1 日本人就任小港里里長迄今，即無人居住等語（本院卷㈡52頁），而據小港區公所提出之平和四路9 號建物被占用之照片，經加註「9 號原宿舍已交還，仍占用違建增建」等語，其拍攝日期為94年11月12日，照片中出入之木門均已破損，門口已生雜草，顯然相當時日未有人出入（原審卷㈠35頁），及參以承辦人員李燕峰到庭陳稱：我去看的時候，門還鎖著，從外觀看，無法判定有沒有人居住等語（本院卷㈠187 頁），尚不足證明壬○○等人就配住宿舍增建部分，於94年11月12日拍照之時尚有居住使用之事實。又小港區公所復未能證明壬○○等人於受請求返還不當得利始點之94年間，仍有居住使用該增建建物之事實；換言之，即未能證明壬○○等人於94年間仍有因居住使用而受有相當於租金之利益之事實，故而，壬○○等人縱拒未點交受配住宿舍之增建部分，或係因就權利歸屬仍有爭執，或認有請領補償費的利益等原因，惟按之上揭說明，小港區公所尚不得因須對台糖公司支付租金，主張壬○○等人應給付該租金或返還相當於租金之利益。
㈡小港區公所主張：被上訴人固非占有伊向台糖公司承租之土
地全部，然伊與台糖公司之租約係就全部土地之租用，無法切割，因被上訴人拒絕返還土地，每年仍須支付全部租金59萬3714元，受有該租金之損害，故被上訴人應按占用土地面積之比例，計算每戶應賠償之金額等語。惟按權利人得請求返還不當得利之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，業經詳述如上。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。是被上訴人占有系爭土地所得之利益，應僅相當於法定最高限額租金之數額；小港區公所逾此部分之請求，為無理由。
㈢小港區公所主張亥○○、巳○○占用如附圖所示C2土地，面
積40.5平方公尺；天○○、辰○○、卯○○占用如附圖所示D1及D3圍牆範圍內之土地，面積合計62.6平方公尺（59.1+
3.5=62.6）；午○○、酉○○○、未○○占用如附圖所示A1、A2、A3、A4、A6之土地（A6約2 分之1 在系爭土地上），面積合計334 平方公尺（119.8+49.9+64.9+91.8+15.2/2=33
4 ），有如附圖所示之複丈成果圖可稽。亥○○、巳○○爭執：測量成果圖所示占用面積與實際占用面積不符等語，未提出具體事證為憑，尚無足採。天○○、辰○○、卯○○辯稱：小港區公所曾於94年8 月23日及同年11月8 日發函予天○○，稱屬合法眷屬住用，請於94年11月30日前自願搬遷、辦理搬遷補償事宜等語，固提出小港區函附具結書範本、具結書為憑（本院卷㈠第130 至133 頁），惟渠就原審判決應給付5 年相當於租金之不當利益13萬6345元之判斷，並未提起上訴聲明不服，就此部分，本院尚不得為不同之判斷。午○○、酉○○○、未○○辯稱：酉○○○、未○○占用增建的A3、A4部分，於99 年2月10日交還小港區公所，其餘是午○○占用，於83年間已搬離，無人使用；又A1、A4部分係經小港區公所同意始增建，有使用基地之權源等語，惟午○○等人未能證明A1、A4部分（面積各為119.8 平方公尺及91.8平方公尺）曾經小港區公所核准增建（詳如下述），則其縱未曾經小港區公所請求使用土地之對價或利益，亦非得認已取得無償使用基地之權利，又渠等就原審判決認有占用A2、A3、A6（2 分之1 範圍）土地，面積計122.4 平方公尺，及占用5 年期間，應共同返還相當於租金之利益26萬4940元之判斷，並未提起上訴聲明不服，就此部分，本院尚不得為不同之判斷。是本院就午○○等人本件所為抗辯，僅得於關於A1、A4建物之實際占用人、占用面積及占用期間部分，另為認定。而依附圖所示午○○等人占用之平和四路10號範圍、A1與A4建物98年4 月6 日鑑定報告書暨所附照片，及午○○等人所提出該址房屋之現況照片（原審卷㈡45至49頁）顯示，該址外圍經增建有A6磚造圍牆，在圍牆範圍內均屬占有人管領範圍，A1為仍供居住使用之一層磚造房屋，惟A4為一層木造房屋，部分空間棄置雜物，內牆及屋頂夾板已破損剝落，不適於居住使用，是應認午○○等人就A1房屋仍有使用之利益，就A4建物，則未加使用，未受有利益。而午○○縱未親自利用該A1建物，然其為原受配住人王正傑之配偶，酉○○○、未○○各為其母親及胞弟，自係經其同意而占用，應共同負給付所受利益之義務。是午○○等人占用之面積，扣除A4部分之91.8平方公尺後，為242.2 平方公尺。
㈣另按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97
條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限。該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價，經最高法院著有61年台上字第1695號判例及75年度台上字第378 號判決可參。系爭建物坐落之高雄市○○區○○段2 小段第200、201 、l202地號土地係臺糖公司所有，於96年1 月之申報地價各為每平方公尺5200元、5200元、5280元，被上訴人無權占有小港區公所承租之系爭土地，各如上述之面積，依社會通常觀念，自可獲得相當於租金之利益，參以小港區公所向臺糖公司承租系爭土地之代價，以申報地價10% 打825 折為計算基準，尚符公允，自得為小港區公所請求本件不當得利金額計算之依據。是以此租率及各人占用面積計算，亥○○、巳○○無權占用C2部分面積40.5㎡（座落202 地號），每年相當於租金之不當利得為17,642元（40.5×5,280 ×10% ×0.825 ＝17,642），5 年租金為88,210元；天○○、辰○○、卯○○無權占用D1、D3部分，面積計62.6㎡，每年相當於租金之不當利得為27,269元（62.6×5,280 ×10% ×
0.825 ＝27,269），5 年租金為136,345 元；午○○、酉○○○、未○○無權占用A1（119.8 ㎡，座落200 、201 地號）、A2（49.9㎡，座落200 、201 地號）、A3（64.9㎡，座落201 、202 地號）、A6（15.2㎡，約半數座落200 、201、202 地號，以7.6 ㎡計算）部分，面積計242.2 ㎡，每年相當於租金之不當利得為104,382 元（169.7 ×5,200 ×10% ×0.825 ＝72, 801 ，64.9×5,280 ×10% ×0.825 ＝28,270，7.6 ×5,280 ×10% ×0.825 ＝3,311 ，72,801＋28,270＋3,311 ＝104,382 ），5 年租金為521,910 元。小港區公所逾此部分之請求，為無理由。
㈤午○○等5 人反訴主張，王正傑於增建如附圖所示A1、A4房
屋前，曾簽請小港區公所同意，並約定小港區公所如收回該增建房屋時，應按實際議價收回等語，固據提出55年8 月6日小港鄉公所稿、57年1 月25日小港鄉公所函，及同日小港鄉公所稿等各1 件為憑，惟經小港區公所否認真正。經查，午○○等5 人所提出55年8 月6 日小港鄉公所稿，係王正傑具名所上的簽呈，內容略以：本擬請求擴建修繕，因經費無著，…請准予於一側之空地上自費另建二幢，俟職離開小港時議價收回等語，固經財政課長會簽，及經批示「所陳不無理由。准予在原該員宿舍左側自費建造。待本所經費寬餘時公家如有須另待雙方按實際議價收回」，然觀之該簽呈王正傑之印文已褪色模糊，其簽呈所押日期字跡則仍清析，且字跡在印文之上；財政課長會簽「請核示」及所押日期，字跡亦在其職章及另一印文上，顯然均先用印再押日期，又鄉長批示欄並未加蓋鄉長職章等情，尚難認該簽呈確曾經當時鄉長批准。況據該批示之旨，亦應符合經費寬餘、公家有需要，及另待雙方實際議價等條件，而小港區公所係因擬終止與台糖公司之租約，始收回宿舍及系爭土地，宿舍收回後亦將拆除，無供利用之需求，自不符合午○○等5 人所稱議價收回之條件。至於57年1 月25日之小港鄉公所稿及函，其受文者為台電公司高雄營業處，事由欄記載「為證明小港段建地314 之1 號確屬本所兵役課長王正傑宿舍用地由」，及於說明事項僅提及「今建造圍牆房屋事實」，未有曾經批准增建之用語，故亦不足證明王正傑已取得當時小港鄉公所同意始為增建之事實。從而，午○○等5 人請求小港區公所按高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例第10條規定，給付系爭增建房屋應受補償額202 萬6560元，尚屬無據。
七、綜上，小港區公所主張本於民法第962 條、941 條占有及繼承之法律關係，與第179 條不當得利之法律關係，請求林敏雄、癸○○、子○○、辛○○、庚○○、丑○○、申○○○、寅○○等8 人拆除所增建如附圖B1、B2之房屋及圍牆，及請求亥○○、巳○○給付8 萬8210元；天○○、辰○○、卯○○給付13萬6345元；午○○、酉○○○、未○○給付52萬1910元，並均加計自98年2 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，及其敗訴部分假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。午○○等5 人本於兩造間契約之法律關係，反訴請求小港區公所給付202 萬6560元本息，亦無理由，應予駁回。原審就上開應命午○○、酉○○○、未○○給付而超過26萬4940元本息部分，為小港區公所敗訴之判決，及命小港區公所給付午○○等5 人56萬2890元本息部分，均有未洽，小港區公所上訴意旨求予廢棄改判，為有理由；原審判命壬○○、癸○○、己○○○給付小港區公所11萬1480本息部分，核有不當，壬○○、癸○○、己○○○就此部分請求廢棄改判，亦有理由，爰均由本院予以廢棄，改判如主文第2 、3 、4 項所示，且小港區公所此勝訴部分，未逾法定上訴第三審之150 萬元限額，無宣告假執行之必要。至於小港區公所之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，及原審判命壬○○等8 人拆除所增建如附圖B1、B2之房屋及圍牆部分，經核於法均無不合，小港區公所及壬○○等8 人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件小港區公所及壬○○、癸○○之上訴為一部有理由，一部無理由，己○○○之上訴為有理由，其餘子○○等6 人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條 、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。