臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第231號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 台灣銀行股份有限公司法定代理人 蔡富吉訴訟代理人 丙○○複代理人 陳炳彰律師
施旭錦律師上列當事人間請求確認地上權存在等事件，上訴人對於民國98年
8 月27日臺灣高雄地方法院97年度訴字第375 號第一審判決提起上訴，本院於99年6 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、被上訴人之法定代理人於民國98年10月9 日由羅澤成變更為蔡富吉，有經濟部98年10月9 日經授字第09801233200 號函附卷（本院卷29頁），蔡富吉聲請承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、本訴部份：
一、上訴人起訴主張：伊於被上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號如附圖編號A 所示面積73平方公尺土地（下稱系爭土地），興建門牌號碼高雄市○○區○○○路6 之4 號之房屋（下稱系爭房屋）居住。伊於民國72年時，因知悉被上訴人與訴外人彭宗堯間之租佃爭議事件訟爭，而自該時起，以行使地上權之意思占用系爭土地，迄今已逾20年，自得請求登記為地上權人，惟被上訴人認伊係以承租之意思占用系爭土地，不同意伊之請求，爰依民法第769 條、第772 條之規定，求為：確認上訴人對於被上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號如附圖編號A 所示面積73平方公尺之土地，有因時效取得地上權之登記請求權存在。
二、被上訴人則以：上訴人固在伊所有系爭土地上興建系爭房屋占有使用，惟上訴人所提出之戶籍謄本僅能證明上訴人設籍於系爭房屋，又房屋稅課稅明細表僅能證明系爭房屋自74年
1 月起之納稅義務人為上訴人及房屋折舊年數為22年之事實，均無法證明上訴人有以行使地上權之意思而占用系爭土地。上訴人於台灣高等法院台南分院72年度上更㈡字第175 號租佃爭議事件及高雄地院94年度執字第57677 號強制執行事件均稱系爭土地係其向李炳森承租使用，故上訴人於72年建屋之初非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，與取得地上權時效之要件不合云云，資為抗辯。
三、原法院判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於被上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號如附圖編號A 部分所示面積73平方公尺之土地，有因時效取得地上權之登記請求權存在。被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡系爭房屋為上訴人所有之系爭房屋，自72年間起占有系爭土地。
五、本院判斷：㈠按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行
使地上權之意思而佔有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而佔有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人佔有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而佔有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人」（最高法院64年台上字第2552號判例參照），又「主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而佔有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由佔有人負證明之責。又佔有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為佔有使用，尚難僅以佔有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認佔有人係基於行使地上權之意思而佔有」（最高法院87年度台上字第1284號裁判參照）。
㈡上訴人於73年7 月14日台南高分院72年上更㈡字第175 號租
佃爭議事件證稱：「三鳳壇房屋何人建的？）我建的」、「（向誰租的？）當時我仍當菜園，向李炳新（森）租的有二筆，後來分筆後，不知在何處」、「（是否彭宗堯租你的？）不是」（原審卷68頁）；上開事件73年10月12日勘驗過田子段618 等地號土地時，有關勘驗618 地號土地時，上訴人具結稱：「（你所使用之618 號地，是何權源？）向李丙（炳）森租的，只知道此人住鹽埕區，現已無付租金」、「（李丙《炳》森土地來源？）只知道這是他的土地」（原審卷71至72頁）；執行法院94年度執字第57577 號、95年度執字第13550 號強制執行事執行期間，上訴人於96年3 月8 日稱：「（過田子段618 地號，現在是否由乙○○、黃素惠《按：亦占用618 地號一部分土地出租予第三人》占有？）確實由我占用618 地號一部分，現做為住家使用」、「（你們是否可以自行拆除？）我是向李炳森租過田子段618 地號使用，不知道為何要還」（本院卷171 頁）；嗣執行法院96年6月8 日執行法院94年度執字第57577 號、95年度執字第1355
0 號強制執行事件再度前往執行時，618 地號土地有手工洗車店，上訴人稱係其自營，門牌為高雄市○○區○○○路6之4 號（本院卷173 至174 頁）；高雄地院96年雄簡字第32
3 號第三人異議之訴事件，該院96年12月3 日勘驗過田子段
618 號土地結果：「門牌青年二路6 之4 號房屋為2 層磚造鐵皮屋，現由乙○○（上訴人）占有中，1 樓經營手工洗車店之用，2 樓設有三鳳壇」，上訴人稱：「（在場人有何意見？）門牌6 之4 號房屋為我於2 、30年前所建，從建妥即供我居住，我已擔任鄰長10幾年，門口還有鄰長之標誌，又
2 樓之三鳳壇內供奉之牌位，有些都已有30幾年的歷史，由此可見該屋是我建的」（本院卷177 頁）。上訴人於73年7月14日及73年10月12日台南高分院72年上更㈡字第175 號租佃爭議事件審理期間，均稱其占有之土地係向李炳森承租；迄96年3 月8 日執行法院94年度執字第57577 號、95年度執字第13550 號強制執行事件時，仍堅持所占用之618 地號土地係向李炳森承租，則李炳森迄96年3 月8 日止，係以向李炳森承租系爭土地之意思而占有系爭土地。其嗣後主張系爭土地原係空地，也是墓地，其係因自己之土地為路地，才在被上訴人所有之系爭土地上蓋屋使用，其不懂法律也不識字，不知道也不懂什麼是地上權，是被上訴人訴請伊拆屋還地，伊詢問他人，有人告訴伊可以申請地上權登記，伊才去申請地上權登記云云（本院卷237 至239 頁），雖未稱其在系爭土地上建屋係向李炳森承租系爭土地，但上訴人既不知地上權之意義為何，直至被上訴人請其拆屋還地（強制執行事件），於經他人指導後，才申請地上權登記（96年6 月22日申請登記，原審卷121 至130 頁）。與前開上訴人原係以向李炳森承租系爭土地之意思而占有系爭土地之主張比較觀察，上訴人係於96年3 月8 日以後始變更以行使地上權之意思占有系爭土地，而非於占有系爭土地之始，即係基於行使地上權之意思，已堪認定。
㈢上訴人主張李炳森所有土地原坐落高雄市○○○段○○○ ○號
，於47年贈與李明仁，50年該地重劃，改編為616 地號，李明仁於76年將之出售予趙池，李炳森於40年間將過田子段28
1 地號土地供當時無業之上訴人之父陳茶種菜維生，並未出租，50年左右李炳森索回該地，而上訴人所占用之土地為28
2 地號土地，與李炳森所有之281 地號土地相鄰，於50年重劃為618 號土地，上訴人於65年當兵回來因沒地方住，見61
8 號土地荒廢，而以行使地上權之目的，搭建違章建築在系爭土地上，當時其已知該地為被上訴人所有，當時沒有闢建青年路，但已編釘門牌號碼為青年二路6 之4 號，72年設籍時，被上訴人與彭宗堯間租佃爭議已開始訴訟，上訴人與李炳森不熟，陳茶向李炳森借用之土地又早已歸還，足見其於台南高分院72年上更㈡字第175 號租佃爭議事件審理期間所稱向李炳森租借，係虛偽意思表示稱係向李炳森承租，並提出聖和醫院診斷証明書、土地登記謄本、戶籍謄本、房屋稅課稅明細表為証（原審卷78至80頁、83至89頁、9 至11頁、本院卷81頁至92頁、243 至251 頁），及於本院主張其向李炳森承租的有二筆，以後李炳森之土地重劃後不知去處，怎知系爭土地係李炳森之土地而向其承租，其係於法院詢問其占有系爭土地原因時，係虛應向李炳森承租云云（本院卷6頁、78頁、218 頁），並舉丁○○為証。經查，上訴人於72年6 月21日向高雄市政府警察局前金區戶政事務所申請編釘門牌時，於申請書上記載所申請編釘門牌之房屋為違章建築，該所認定該違章約建3 年之久，乃准予編釘高雄市○○○路6 之4 號，上訴人於編釘門牌後之72年7 月18在該址設籍迄今，有該所98年12月7 日高市金戶字第0980003831號函及所附申請書等資料、個人基本資料查詢結果在卷（本院卷55至58頁、49頁）。上訴人（00年0 月00日出生，見原審卷13
1 頁）於73年間台南高分院72年上更㈡字第175 號租佃爭議事件審理期間，於於73年7 月14日及73年10月12日均稱其係向李炳森承租系爭土地，該2 時間距其在設籍於所建房屋僅約1 年，且當時法院已明確詢問其占用之618 號土地，而非為李炳森所有之616 號土地，李炳森於47年間即贈與616 號土地予李明仁（原審卷），上訴人主張李炳森於50年即索回
616 號土地，卻於事隔23年後之73年間尚稱係向李炳森承租
618 號土地，迄原法院94年度執字第57577 號、95年度執字第13550 號強制執行事件強制執行時，仍主張所占用之土地向李炳森承租，不需搬遷，而上訴人又未能証明其所主張向李炳森承租系爭土地係虛偽意思表示，故上訴人上開主張，核無足採。至於上訴人所提戶籍謄本、診斷証明書及丁○○之証述內容，均只能証明上訴人確在該地建屋居住及設籍，不足以據而推論上訴人係以基於行使地上權意思占有系爭土地建屋。
㈢上訴人又主張縱認系爭土地係其誤認為李炳森所有而向李炳
森承租，但自69年間被上訴人與彭宗堯租佃爭議事件現場履勘時，上訴人知悉618 地號土地為被上訴人所有，即自69年開始將承租之建屋之意思，變更為行使地上權之意思，占用系爭土地，迄今已逾20年期間，得請求為地上權人（原審卷80至81頁、本院卷228 至234 頁）。執行法院於94年度執字第57577 號、95年度執字第13550 號強制執行事件執行期間，於96年3 月8 日詢問上訴是否可自行拆除（本院卷171 頁），上訴人回答其係向李炳森承租過田子段618 地號使用，不知道為何要還云云（本院171 頁），執行法院於同年6 月
8 日再度至系爭土地執行時，上訴人陳稱高雄市○○區○○○路6 之4 號係自營手工洗車店，並指界使用範圍（本院卷
173 至174 頁）後，始於同年月11日向高雄市政府地政處新興地政事務所申請時效取得地上權登記，有該所97年6 月10日高市地新三字第0970004688號函及所附土地登記車請書等資料附卷（原審卷120 至209 頁）。上訴人既於96年3 月間尚主張係向李炳森承租系爭土地，則上訴人舉丁○○証明其建屋及其於70年即聖和醫院就醫等事實，均不足明其自69年起即變更以基於地上權之意思占用系爭土地建屋。
⒉綜上所述，上訴人之主張為無理由，從而，其請求確認對於
高雄市○○區○○○段○○○ ○號，如附圖編號A 部分所示，面積73平方公尺，因時效取得地上權及被上訴人應容認上訴人在前開土地上設定地上權等，為無理由，應予駁回。原法院判決駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。兩造其餘之攻防方法不足以影響判決結果，爰不逐一論駁，併此敘明。
丙、反訴部份：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地係伊所有，上訴人無合法使用權源，於系爭土地上建築門牌號碼高雄市○○區○○○路6之4號 房屋乙棟，無權占有如附圖編號A 部分所示，面積73平方公尺，自得請求拆屋還地。又上訴人未支付任何代價而使用系爭土地，自受有相當於租金之利益，其無法律上之原因受利益致伊受有損害，系爭土地位於高雄市區，鄰近高雄市○○○路與中山路口，交通便利，市況繁榮，生活機能完善，認以上地申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利，伊得請求自92年6 月1 日（起訴日）回溯五年至交還土地時止相當於租金之不當得利。即上訴人自92年6 月1 日起至97月5 月31日止，獲得相當於租金之不當得利75萬4802元【計算式：41359 元×73×5%÷12×60=75 萬4802元（小數點以下四捨五入）】，及自97年6 月1 日起至拆屋還地之日止，按月給付不當得利1 萬2580元【計算式：4 萬1359元×73×5%÷12=1萬2580元）】。爰依民法第767 條及第179 條之規定，求為：㈠上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段618 地號，如附圖編號A 部分所示，面積73平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人73萬2900元及自反訴起訴狀繕本送達翌日（97年6 月5 日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自97年6 月5 日起至拆屋還地之日止，按月給付被上訴人1 萬2215元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊興建系爭房屋後，自72年間起，即改以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，迄今已滿20年，依民法第769 條之規定，已因時效取得系爭土地如附圖A 部分所示，面積73平方公尺之土地地上權，並取得地上權登記請求權，被上訴人主張伊無權占有上開73平方公尺之土地，請求拆除系爭房屋並返還上開土地，為無理由。又不當得利之返還應以反訴被上訴人占有系爭土地所受利益為標準，並非以被上訴人所預期其最少有相當於租金之損失為計算之標準，伊如須返還不當得利，伊占有系爭土地僅供作洗車場之用，每月收入僅有數千元，所需返還之利益，應以上開數額為據，被上訴人之請求過高云云，資為抗辯。
三、原法院判決被上訴人勝訴。上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴。
四、本院判斷：㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767 條定有明文。經查，被上訴人主張系爭土地為其所有，為上訴人所不爭執，並有土地登記第二類謄本為證（原審卷113 頁），堪信屬實。上訴人主張其因時效取得系爭土地如附圖所示A 部分土地之地上權登記請求權，為無理由，已如前述，故被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，核屬有據。故被上訴人請求上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號，如附圖編號A 部分所示，面積73平方公尺之建物拆除，將土地返還，為有理由，應予准許。
㈡按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。上訴人無法律上之正當權源而占用系爭土地，則揆諸前揭說明，上訴人於無權占用系爭土地期間，即受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害。是被上訴人請求上訴人給付無權占用系爭土地期間所獲得相當於租金之金額，亦屬有據，應予准許。本院審酌系爭建物為未保存登記房屋，占有之面積達73平方公尺，
1 樓為住家，住家前經營洗車店，屋內放置洗車用具，2 樓為三鳳壇，系爭房屋鄰近高雄市○○○路與青年路口，附近有捷運中央公園站、新崛江商場、大立百貨公司及大眾銀行、聖和醫院、中國石油加油站，有相片及系爭房屋附近地圖可參（本院卷38至41頁、52至53頁），交通便利，市況繁榮，生活機能完善，上訴人洗車地點占用系爭土地之一部分（本院卷203 頁），及將洗車用具放置於系爭土地上之房屋內，故上訴人占用系爭土地將部分供營利用途，應足認定。被上訴人請求依法定租金之以土地申報地價年息5%計算其相當於租金之不當利得，核屬適當。系爭土地自92年6 月1 日起至97月5 月31日止，每平方公尺之申報地價為4 萬159 元，此有地價第二類謄本在卷可查（原審卷115 頁），是上訴人於上開期間所受相當於租金之不當得利為75萬4802元【計算式：41359 元×73×5%÷12×60=75 萬4802元（小數點以下四捨五入）】，且上訴人自97年6 月1 日起至拆屋還地之日止，按月受有1 萬2580元【計算式：4 萬1359元×73×5%÷12=1萬2580元）】之不當得利。從而，被上訴人請求上訴人給付73萬2900元及自97年6 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自97年6 月5 日起至拆屋還地之日止，按月給付1 萬2215元，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項及第179 條之規定，請求上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號，如附圖編號A 部分所示，面積73平方公尺之建物拆除，將土地返還，及上訴人應給付被上訴人73萬2900元及自97年6 月
5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自97年6月5 日起至拆屋還地之日止，按月給付1 萬2215元，為有理由，應予准許。原判決判決准許被上訴人請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防方法不足以影響判決結果，爰不逐一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。