臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第281號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被上訴人 永極工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
樓戊○○
3樓上列當事人間因請求返還投資款等事件，對於民國98年11月24日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1165號第一審判決提起上訴，本院於99年6月29日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人法定代理人業已變更為丙○○，有公司變更登記表可稽，並經聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170 條規定，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊於民國92年8 月26日與上訴人簽訂「馬武督礦場石灰石合作開採契約」（下稱系爭開採契約），約定由伊投資上訴人承攬自訴外人亞洲水泥公司之馬武督礦場石灰石開採工程新台幣（下同）500 萬元，取得百分之20共同經營權，及簽訂「馬武督礦場低品位石灰石買賣合約」（下稱系爭買賣合約），約定上開礦區內開採之低品位石灰石，全部以每公噸14元售予伊全權處理。嗣兩造於92年10月
2 日再簽訂「馬武督礦場石灰石合作開採協議」（下稱系爭開採協議），取代系爭開採契約，並於系爭開採協議書第2條記載，上訴人已於同年8 月22日收受伊交付之開採資金
200 萬元，及於同年9 月10日收受300 萬元，且於第3 條約定，上訴人應於93年2 月28日前無息分段歸還該500 萬元投資金予伊。惟上訴人屆期未歸還。爰依系爭開採協議之契約關係，請求上訴人給付伊500 萬元，及自93年3 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，暨陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。
三、上訴人則以：㈠兩造間因簽訂系爭開採協議，成立合夥關係，被上訴人已依約給付投資款500 萬元，取得百分之20股權，並約定雙方之損益及費用等，依股權比例分攤，則被上訴人依民法第689 條規定，應經過合夥之結算程序，始能取回其投資款。再者，被上訴人依系爭開採協議第2 條約定，應處理馬武督礦場「敦親睦鄰」、「地方回饋」等事務，實際上係由伊代為處理並支付費用，亦有待結算。被上訴人在兩造完成結算前，自不得要求退還全部之投資款500 萬元。㈡伊向亞洲水泥公司取得「新竹縣關西鎮馬武督石灰石礦場」之工程開採權後，於91年11月21日與訴外人頂麟國際有限公司（下稱頂麟公司，負責人為丁○○）簽訂「礦石低品位石灰石買賣合約」（下稱前買賣合約），頂麟公司依約應給付伊合約價款500 萬元，實際僅給付200 萬元。而被上訴人嗣後於92年8 月26日與丁○○簽訂「馬武督礦場低品味石灰石合作經營合約」（下稱前合作經營合約），承受頂麟公司就前買賣合約百分之50之股權，於特約事項約定「被上訴人已付上訴人500 萬元，即取得本約股權百分之50經營權」，然被上訴人尚未依約給付該500 萬元予伊或丁○○，則伊依該特約事項及民法第269 條規定，得請求被上訴人給付該500萬元。又伊於92年8 月26日與被上訴人簽訂系爭買賣合約書，約定由被上訴人以每公噸14元向伊承購礦場內全部之低品位石灰石，被上訴人應先預付500 萬元買賣價款，充作履約之保證金，然被上訴人尚未支付該款，且依系爭買賣契約第
5 條約定，被上訴人如拒買，已付價款即歸伊沒收等語，屬兩造間關於違約金之約定，而被上訴人確有拒買情事，應依約賠償伊500 萬元。故縱認被上訴人已得請求返還500 萬元投資金，伊亦得據上開前合作經營契約特約事項所得請求之
500 萬元債權，或違約金請求權500 萬元，主張抵銷等語，資為抗辯。
四、原審認被上訴人請求上訴人返還投資款之主張有理由，且上訴人抵銷之抗辯無理由，判決上訴人應給付被上訴人500 萬元本息，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
五、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：㈠上訴人與頂麟公司於91年11月21日簽訂「礦石低品位石灰石
買賣合約」，頂麟公司依約應給付上訴人合約價款500 萬元（原審卷81至82頁）。
㈡被上訴人於92年8 月26日與丁○○簽訂「馬武督礦場低品味
石灰石合作經營合約」，丁○○將頂麟公司就前買賣合約百分之50之經營權轉讓予被上訴人，於第2 條約定被上訴人出資500 萬元，並於特約事項約定「被上訴人已付上訴人500萬元，即取得本約股權百分之50經營權（詳本約第2 條）」（原審卷204 至205 頁）；於同日與上訴人簽訂「馬武督礦場低品位石灰石買賣合約」，約定被上訴人應給付上訴人買賣價款500 萬元，於第5 條則約定被上訴人若拒買，已付價款無條件歸上訴人沒收（原審卷39至41頁）。
㈢兩造於92年8 月26日簽訂「馬武督礦場石灰石合作開採契約
」，及於同年10月2 日另簽訂「馬武督礦場低品位石灰石合作開採協議書」，取代原開採契約書，並記載被上訴人於92年8 月22日、同年9 月10日依序各匯款200 萬元、300 萬元予上訴人，作為合作開採投資金（原審卷15至18頁）。
六、兩造爭執事項為：㈠被上訴人主張，依系爭開採協議書第3 條約定，上訴人應於
93年2 月28日前返還500 萬元投資款，有無理由？上訴人抗辯應經合夥結算始得為請求，是否有據？㈡上訴人所為抵銷抗辯有無理由？亦即，上訴人是否依被上訴
人與丁○○間「前合作經營合約」特約事項，取得對被上訴人請求給付500 萬元之債權，或是否依系爭買賣契約，取得對被上訴人500 萬元之違約金債權，而得以之與被上訴人本件請求為抵銷？
七、茲就本件爭點判斷如下：㈠被上訴人主張兩造於92年10月2 日簽訂系爭開採協議書，取
代同年8 月26日簽訂之系爭開採契約書，於協議書第3 條約定，上訴人應於93年2 月28日前無息分段歸還被上訴人500萬元投資金等語，固為上訴人所不爭執（本院卷96頁），惟辯稱：兩造間因系爭開採協議成立合夥契約，其損益及費用應依股權比例分攤，且合夥人退夥，須先就合夥財產結算，始能請求返還出資；兩造尚未經結算費用及合夥財產，被上訴人尚不得請求返還出資等語。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。又稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。民法第667 條第1 項、第700 條分別定有明文。據系爭開採協議書約定：雙方合作承攬亞洲水泥公司馬武督礦場（下稱系爭礦場）石灰石開採權，協議合作事項為，上訴人承攬系爭礦場之石灰石開採權，願出讓股權百分之20予被上訴人，損益及費用等依股權比例分攤；被上訴人除已吸收頂麟公司代表人丁○○礦石低品位石灰石買賣合約及負責處理敦親睦鄰、地方回饋、相關道路通行許可及公關處理部分外，並另投資此礦區石灰石開採資金500 萬元時，即取得百分之20共同經營權；被上訴人投資金，經雙方言明約定於93年2 月28日前無息分段歸還被上訴人，被上訴人享有之股權持續至96年4月25日礦場開採完畢時為止等語（原審卷20 至23 頁）。乃就兩造間股權轉讓比例、股權對價、損益分配比例、股權存續期間，及被上訴人投資金退還之金額與時間等為約定，並未約定就雙方之出資成立合夥或隱名合夥關係。而上訴人就其已收受被上訴人投資款500 萬元，並不爭執，復於協議書中明確約定上訴人應返還該投資款之日期，及被上訴人得享有股權持續至96年4 月25日，顯然被上訴人交付500 萬元係受讓上訴人百分之20股權之對價，非基於與上訴人成立合夥關係之意，並經雙方合意約定返還該該投資款之時間，及該投資款返還後，被上訴人股權仍得存續。是上訴人主張兩造間成立合夥關係，既未另舉證證明之，尚無足取，其更主張被上訴人應經結算始得請求退還出資款云云，亦無所據。從而，被上訴人主張依系爭開採協議第3 條之約定，得請求上訴人於93年2 月28日前返還投資金500 萬元，為有理由。
㈡上訴人主張，依被上訴人與丁○○間「前合作經營合約」特
約事項，被上訴人應給付上訴人500 萬元；則被上訴人除依系爭開採協議給付上開投資金500 萬元外，尚應再給付500萬元買賣價款，而未為給付，上訴人得以該500 萬元債權，與被上訴人之本件請求為抵銷等語。被上訴人則稱：系爭「前合作經營合約」特約事項約定「被上訴人已付上訴人500萬元，即取得本約股權百分之50經營權」，既稱「已付」，乃記載實際上已經支付之狀態；低品味石灰石之產出與石灰石之開採息息相關，當時上訴人因財務困難無法開採石灰石，亦無法產出低品味石灰石，丁○○為求低品味石灰石能順利產出銷售獲利，遂要求被上訴人必須投資上訴人500 萬元，並非作為「前合作經營合約」之對價，且被上訴人於同日與上訴人簽訂系爭開採契約時，已投資上訴人500 萬元，並已交付，上訴人之主張為無理由等語。經查，據證人丁○○稱：我用頂麟公司的名義與上訴人簽訂系爭「前買賣合約」，已經給付上訴人合約價金500 萬元；另我與被上訴人簽訂「前合作經營合約」，被上訴人應給付我500 萬元，迄今尚未付款，至該合約特約事項之意為，如果被上訴人已經給付
500 萬元給上訴人，就可以取得經營權百分之50；兩造間有簽2 個合約，而且上訴人及被上訴人都表示特約事項之500萬元已經給付，所以我認為被上訴人已經取得開採經營權百分之50；只要被上訴人有給付上訴人500 萬元，我就承認被上訴人有取得百分之50的權利，不知道是付系爭買賣契約或系爭開採契約的500 萬元，但被上訴人還是要付給我500 萬元（本院卷81頁背面至82頁背面），核與系爭開採協議書第
2 條載明被上訴人已支付500 萬元，由上訴人用印之情相符，且丁○○為「前合作經營合約」當事人，應確知特約事項之真義，且無偏頗之虞，其證詞自足以採信。是上訴人主張依前合作經營合約特約事項，對被上訴人取得500 萬元債權，而為抵銷之抗辯，並無理由。
㈢上訴人主張，被上訴人並未依系爭買賣合約之約定，繼續向
上訴人購買系爭礦場所開採之全部低品位石灰石，且有拒買情事，依買賣合約書第5 條之約定，得請求被上訴人給付違約金500 萬元，並以之與本件被上訴人之請求為抵銷等語，為被上訴人否認，並稱：係上訴人開採時刻意避免開採低品味石灰石，致被上訴人運輸量不足；上訴人主張被上訴人拒絕買受，應舉證證明。況依合約約定，被上訴人果有拒買，至多僅發生已付價款被沒收之效力，不能再對被上訴人請求損害賠償，上訴人即不得據此為抵銷等語。按民事訴訟法第第277 條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第
917 號判例參照）。上訴人就所主張被上訴人拒買低品味石灰石之事實，固提出存證信函為憑，然存證信函僅能證明上訴人曾向被上訴人催告，尚不足以證明被上訴人有拒買低品位石灰石而違反系爭買賣合約之情事。再者，被上訴人固不爭執系爭買賣合約簽立當時無現實交付500 萬元，然陳稱：
系爭買賣合約係承接頂麟公司前買賣合約之權利義務而來，頂麟公司已預付上訴人500 萬元，故上訴人於系爭買賣合約上亦簽名載明已收足買賣價款500 萬元等語，參以證人丁○○稱：已經給付該500 萬元等語（本院卷81頁背面至82頁），核與前買賣合約書第4 條記載，本合約書成立同時，頂麟公司預付上訴人低品位石灰石買賣價款500 萬元，經上訴人親自收足不另立收據（原審卷第81頁），及系爭買賣合約書第2 條載明，雙方於本合約書成立同時，被上訴人交付上訴人買賣價款500 萬元，經上訴人親自收足等語，並由上訴人親自簽名（原審卷40頁）相符，堪以採信，而上訴人並未能舉證所稱丁○○交付之支票跳票等事實，其否認丁○○已付款及被上訴人有承受該款等語，尚不足採。況依系爭買賣合約第5 條約定，被上訴人如拒買，已付價款無條件歸上訴人沒收，則被上訴人縱有拒買，亦僅發生所支付款項遭沒收之效力。從而，上訴人主張得另向被上訴人請求損害賠償，並以之為本件抵銷抗辯云云，核屬無據。
八、綜上，被上訴人依據兩造間系爭開採協議第3 條約定之契約上法律關係，主張上訴人應於93年2 月28日前返還500 萬元，核屬有據，上訴人之抵銷抗辯，並無可採。是以，被上訴人請求上訴人給付500 萬元，及自93年3 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為附條件准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
書 記 官 張宗芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。