臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第49號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳淑靜律師被 上訴 人 戊○○
己○○ 同上兼 共 同訴訟代理人 丁○○ 同上共 同訴訟代理人 侯重信律師上列當事人間請求返還消費寄託物事件，上訴人對於民國98年1月23日臺灣高雄地方法院97年度訴字第70號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於99年4 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人於原審起訴係主張：伊將系爭票據交予其母許金蓮保管，再由許金蓮交予伊姐即被上訴人之被繼承人林桂玉保管，伊與林桂玉間成立新台幣（下同）220 萬元消費寄託契約之法律關係，於林桂玉死亡後，伊已於96年3 月7 日以存證信函向被上訴人終止消費寄託關係，爰依民法第602 條準用第478 條規定，請求被上訴人連帶給付伊220 萬元及遲延利息。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人上訴本院後，主張：系爭220 萬元之消費寄託關係，分別存在於上訴人與許金蓮之間、及許金蓮與林桂玉之間，乃變更為行使代位權請求被上訴人向許金蓮為給付，並由其代為受領，此部分訴之變更，係基於同一基礎事實，被上訴人雖不同意，但依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。又上訴人變更之訴既屬合法，其原訴已視為撤回，本院應就其變更之訴審判。至上訴人嗣又將原告變更為許金蓮，此部分變更之訴為不合法，已由本院另以裁定駁回，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於88年11月間因分割遺產而分得220 萬元補償款，該筆款項係由乙○○簽發交付如附表所示支票2 張及現金10萬元，伊隨即交給伊母許金蓮保管，再由許金蓮交由伊姐林桂玉保管，支票已由林桂玉本人提示後兌現，系爭22
0 萬元之消費寄託關係，分別存在於伊與許金蓮之間及許金蓮與林桂玉之間。林桂玉於93年2 月23日死亡，被上訴人丁○○為其配偶，被上訴人戊○○、己○○為其子，均未拋棄繼承，自應繼承林桂玉對許金蓮所負返還220 萬元消費寄託款之義務而負連帶清償責任。茲許金蓮怠於向被上訴人行使權利，伊自得代位許金蓮向被上訴人請求連帶給付系爭消費寄託款220 萬元予許金蓮，並由伊代位受領，爰求為判決：
㈠被上訴人應連帶給付許金蓮220 萬元及自98年6 月12日至清償日止按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。㈡願供擔保請求宣告假執行。
三、被上訴人則以：否認上訴人與許金蓮之間及許金蓮與林桂玉之間有220 萬元消費寄託關係存在。林桂玉生前陸續借款予上訴人繳交房貸，林桂玉與上訴人之間素有金錢往來，已難憑支票存入林桂玉帳戶兌領即認係上訴人或許金蓮寄託予林桂玉，且交付金錢之原因不一，非必即為寄託。況上訴人所收受之220 萬元係上訴人、徐林雲玉、林桂玉等3 人出賣應繼分之代價，亦非全部歸上訴人所有等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴人變更之訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與林桂玉為姊弟。
㈡林桂玉於93年2 月23日死亡，被上訴人均為其法定繼承人，且均未拋棄或限定繼承。
㈢上訴人於96年3 月7 日以楠梓郵局第33號存證信函，通知丁
○○終止消費寄託契約，該信函於翌日到達丁○○；上訴人另於97年2 月20日分別以楠梓郵局第24、25號存證信函，通知戊○○、己○○終止消費寄託契約，該信函於97年2 月20日到達戊○○、己○○。
五、本件爭點首應審酌：上訴人與許金蓮之間及許金蓮與林桂玉之間，有無220萬元消費寄託關係存在？本院判斷如下：㈠按寄託契約為一方交付標的物，他方允為保管之契約。故於
當事人間必本於寄託之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以金錢消費寄託，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於寄託之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有金錢消費寄託關係存在者，自應就該寄託意思互相表示合致及金錢業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明寄託意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。上訴人主張其於88年11月間因分割遺產而分得220 萬元補償款，該筆款項係由乙○○簽發如附表所示支票2 張及持現金10萬元以為交付等情，固舉證人即其同母異父之兄乙○○、姊丙○○到庭證述明確，惟上訴人主張其隨即該支票及現金10萬元交給其母許金蓮保管，再由許金蓮交由其姐林桂玉保管，其與許金蓮之間及許金蓮與林桂玉之間，有220萬元消費寄託關係存在等情，既經被上訴人一再否認，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就其主張之事實，負舉證之責任。
㈡上訴人雖舉證人許洞寶證述：有一天，許金蓮來找我，有跟
我說甲○○很孝順，他很高興，甲○○國中畢業之後賺錢都有交給他，許金蓮還說有一次甲○○分到財產220 萬元，甲○○也說要給母親保管，許金蓮說他不識字，之前賺的都是小錢就算了，但是220 萬元太大了，怕因為自己不識字，要存提款不知道怎麼辦，所以想要拿去給林桂玉保管，伊知道許金蓮有將220 萬元拿給林桂玉保管，是聽許金蓮所說等語（本院卷第227 頁）。查，上訴人於林桂玉死亡後之93年4月1 日曾對被上訴人丁○○提出侵占告訴，陳訴：是我將支票及現金拿給我姐姐。（你所述二百萬元被被告侵占之證據？）那是八十八年間我同父異母的兄弟把遺產分割好後，在余代書那裡交了二百二十萬元給我，拿了二十萬元，二百萬元給我給姐姐。（為何錢要交給姐姐處理？）因為我不在家，我姐姐要照顧我媽媽及我前妻，所以我才把錢交給姐姐，我因為離婚了，不住在德賢路。（有無何人知道你把錢交給你姐姐？）當時沒人知道」（高雄地檢署93年度他字第1945號侵占案卷第28、29、31頁反面），於本件起訴狀主張：原告於取得訴外人乙○○所交付之三張支票後為維持母親許金蓮之中度身心殘障老人低收入戶補助，隨即委託訴外人即原告姊姊林桂玉提示付款後將款項寄託在林桂玉處代為保管」（原審卷第3 頁），嗣則改稱：「原告將．．支票交予原告之母許金蓮，嗣許金蓮又將其寄託在林桂玉處，因此原告與林桂玉間有消費寄託契約存在。」「是由我交給母親保管，再由母親交給我姐姐林桂玉保管，這錢是怕我工作不穩定，或供我母親之後急用，是救命的錢。」「支票是原告交給母親許金蓮保管，許金蓮後來又交到林桂玉手上，由林桂玉保管。」（為何支票原告不自己保管，而要交給原告母親保管？）我從國中開始所有錢都交給母親保管」「．．我再交給母親許金蓮，母親怕我會花掉，交給我姊姊林桂玉保管。．．從小母親對我非常照顧，我賺的錢都會交給母親保管，以報答他的養育之恩，所以我賺的錢都交給母親保管。」「因為是自己的母親，從小扶養我長大，我給母親一些報恩，錢是給我母親緊急要用的時候有預備金，她住院需要這些錢來救她的生命，我把2 張支票及現金10萬元都交給我母親。」「這些錢是交給我母親保管，不是送給我母親，我母親說這些錢不能動用，要作為有緊急時用的預備金及沒有工作時用的，我母親不信任我，所以把這些錢交給我姐姐保管。」（見一審卷41、72、141 、168 、169 頁及二審卷30、31頁）。是上訴人先稱將支票交給林桂玉，嗣改稱交給母親保管，再由母親交給林桂玉保管，前後陳述不符，且就交付林桂玉保管之原因，上訴人前後陳述互有歧異，徵之許洞寶有關許金蓮所述交付林桂玉保管220 萬元之原因亦與上訴人所述不同，自難認上訴人所述寄託及許洞寶轉述許金蓮所稱寄託一事為真實。
㈢上訴人雖以系爭110 萬元之支票，業經林桂玉於88年11月16
日背書後提示，存入林桂玉於台灣土地銀行高雄分行帳號0000000000000-0 號帳戶內，有台灣土地銀行高雄分行交易明細表及中華郵政股份有限公司高雄郵局函覆之支票影本為證；系爭100 萬元之支票，雖經簽署「許金蓮」、「000000-0」背書後提示，存入許金蓮楠梓亞洲城郵局帳號000000-0號帳戶內，惟觀該紙支票背面背書人原係簽署「林桂玉」之姓名及其台灣土地銀行高雄分行帳號「000000-0」，隨後即遭刪除，改為簽署「許金蓮」及帳號「000000 -0 」，然不論遭刪除之「林桂玉」、「000000-0」及更正之「許金蓮」、「000000-0」等筆跡，均與林桂玉於88年11月16日背書提示之系爭110 萬元支票背面所簽署之「林桂玉」、「00000000000000」等筆跡相仿，有該支票影本可按，許金蓮未曾就學，素不識字，堪認系爭100 萬元支票，亦係由林桂玉本人提示後兌現等情，主張系爭支票及現金10萬元係其交給許金蓮保管，再由許金蓮交由其姐林桂玉保管。惟系爭支票縱均由林桂玉本人提示後兌現，然支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢消費寄託一端而已，上訴人未能舉證證明其與許金蓮之間、許金蓮與林桂玉之間就系爭支票有消費寄託意思互相表示合致之事實，渠等間縱有支票授受或轉讓，亦不足以證明有上訴人所稱消費寄託之原因事實存在。至上訴人主張其將現金10萬元交給許金蓮，再由許金蓮交給林桂玉乙情，並未舉證以實其說，遑論上訴人與許金蓮之間及許金蓮與林桂玉之間，就此現金10萬元有消費寄託關係存在。
㈣参以上訴人自承：交付款項當時，僅有伊、伊子林家祥（00
年生）、許金蓮、林桂玉等四人在場，因當時林家祥年紀尚小，無辨別能力，林桂玉業已死亡，許金蓮現無意識，已經法院宣告為禁治產人等語，自尚難徒憑上訴人一人所述，遽認上訴人與許金蓮之間及許金蓮與林桂玉之間，有220 萬元消費寄託關係存在。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明其與許金蓮之間及許金蓮與林桂玉之間，有220 萬元消費寄託關係存在，從而上訴人變更之訴，主張許金蓮怠於向被上訴人行使權利，其得代位許金蓮請求被上訴人連帶給付220 萬元予許金蓮，並由其代位受領，即非有據，應予駁回。兩造其餘關於系爭220 萬元是否全歸上訴人所有、林桂玉生前是否陸續借款予上訴人繳交房貸等攻擊防禦及舉證，於判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第
78 條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 5 月 17 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：（臺灣高等法院高雄分院98年度上字第49 號）┌───────┬────┬────┬───┬────┐│ 付款人 │票據號碼│發票日 │發票人│ 金額 │├───────┼────┼────┼───┼────┤│中華郵政股份有│ │ │ │ │ │ │ │ ││限公司台灣南區│B0000000│88.11.11│乙○○│110萬元 │ │ │ │ ││郵政管理局 │ │ │ │ │├───────┼────┼────┼───┼────┤│ 同上 │B0000000│88.11.19│同上 │100萬元 │└───────┴────┴────┴───┴────┘