臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度上字第49號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳淑靜律師變更之訴原告 戊○○法定代理人 甲○○被 上訴 人 丙○○
丁○○兼上列2 人共同訴訟代理人 乙○○共 同訴訟代理人 侯重信律師上列當事人間請求返還消費寄託物事件，上訴人為訴之變更，本院裁定如下：
主 文上訴人變更原告為戊○○之訴及其假執行之聲請均駁回。
變更原告為戊○○之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按在第二審為訴之變更，除合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀同法第446 條第1 項規定自明。又請求之基礎事實同一者，固得為訴之變更或追加（民事訴訟法第255 條第1 項第2 、
3 款），但「在第二審追加原非當事人之人為他造當事人，不能因原為他造當事人之人表示同意而認為合法」（最高法院29年上字第1767號判例意旨参照）；「承受訴訟，以具有民事訴訟法第168 條至第172 條及第174 條所揭之情形為限，不合此等情形，而於訴訟進行中當事人有變更時，即為訴之變更，如在第二審變更者，非經他造同意，不得為之」（最高法院41年台上字第184 號判例意旨参照）。且於第二審變更當事人或追加原非當事人之人為他造當事人，將使變更或被追加之當事人喪失第一審之審級利益，對其保障欠周，故民事訴訟法第255 條第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指在當事人不變之前提下，所為訴之變更或追加之情形始有適用，不包括變更當事人或追加當事人在列。又當事人之變更，亦非屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，是在第二審變更當事人，非經他造及所變更之當事人之同意，不得為之。
二、本件上訴人於原審起訴係主張：其將系爭支票及現金交予其母戊○○保管，再由戊○○交予其姐即被上訴人之被繼承人林桂玉保管，其與林桂玉間成立新台幣（下同）220 萬元消費寄託契約之法律關係，於林桂玉死亡後，其已於96年3 月
7 日以存證信函向被上訴人終止消費寄託關係，爰依民法第
602 條準用第478 條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人22
0 萬元及遲延利息。嗣於本院主張：系爭220 萬元之消費寄託關係，分別存在於上訴人與戊○○之間、及戊○○與林桂玉之間，乃變更為行使代位權請求被上訴人向戊○○為給付，並由其代為受領，此部分訴之變更，係基於同一基礎事實，被上訴人雖不同意，但基於上開規定，其變更於法固無不合，然上訴人嗣又將原告變更為戊○○，聲明請求被上訴人應連帶給付戊○○220 萬元及自98年6 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，其起訴主體之人格顯非同一，被上訴人既已表明不同意其變更，自應認上訴人變更原告為戊○○之訴為不合法。
三、據上論結，依民事訴訟法第463 條、第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
書 記 官 梁雅華