臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第56號上 訴 人 丁○○○訴訟代理人 乙○○
紀錦隆律師孫大昕律師被上訴人 戊○○訴訟代理人 張啟祥律師上列當事人間因請求損害賠償等事件，上訴人對於民國97年12月25日臺灣屏東地方法院97年度訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列事項之一，爰依到場上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國83年3 月18日簽訂買賣契約，由上訴人以新臺幣（下同）270 萬元價金，將坐落屏東縣○○鎮○里○段1101、1102地號（重測前依序為虎頭山段
253 、253-1 地號）土地前後地界間面寬8.5 公尺之特定部分土地（下稱系爭土地）出售予伊，並繪製有土地位置圖。系爭土地登記之所有權人為祭祀公業黃富，管理人為黃和仔，上訴人表示將順利取得祭祀公業派下子孫即其他共有人之同意後，將系爭土地所有權移轉登記予伊，伊信以為真，始於同年4 月8 日交付上開價金。惟系爭土地原係由訴外人黃和仔之子黃敏出售予訴外人丙○○，其後竟轉由非該前一買賣契約買受人之訴外人陳坤益出售予訴外人己○○，再由己○○出售予上訴人，則上訴人並未取得對系爭土地之權利，就兩造間買賣契約，已屬給付不能。爰依法解除契約，並請求上訴人返還所給付之價金200 萬元，及加計按年息百分之
5 計算之利息。
三、上訴人則以：被上訴人購買系爭土地時即明知係祭祀公業所有，需俟派下子孫辦妥繼承登記後，始移轉所有權，故買賣當時即依約交付系爭土地，就土地所有權移轉登記期間，則另行約定「將來可供移轉登記」之履行期間。而系爭土地最初輾轉由黃敏出售予丙○○，再由丙○○之夫陳坤益出售予己○○，而於出賣人欄加蓋丙○○印文，並無權利不連續之情形。又系爭土地現固登記祭祀公業名下，依現行祭祀公業條例規定，已得由派下員申報登記為法人後，辦理變更登記為派下員分別共有或個別共有，而得辦理分割並為移轉，並無給付不能或給付遲延情事等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人270 萬元本息，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
五、兩造就下列事項並不爭執（本院卷96至97頁、原審卷25頁）：
㈠兩造間不動產買賣契約為關於系爭土地之買賣，買賣當時，土地仍登記祭祀公業黃富所有。
㈡系爭土地於83年3 月間買賣契約簽訂時係由上訴人占有，已由上訴人交付被上訴人占有迄今。
㈢卷附各件買賣契約書之真正。
六、兩造爭執事項為：㈠系爭土地買賣契約之前手，是否有取得權利不連續之情形？
上訴人是否已取得對系爭土地之權利？㈡系爭買賣契約就土地所有權移轉登記之出賣人義務，依契約
書上記載「將來可供移轉登記」之約定，是否附有履行期間？是否可能成就？上訴人有無給付不能情事？㈢被上訴人主張因上訴人給付不能或給付遲延，對上訴人解除
系爭買賣契約，是否生解除之效力？其據以請求上訴人附加利息返還所受領之買賣價金，是否有理由？
七、按買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立（最高法院20年上字第2202號判例參照）。是買賣契約之成立，不以出賣人對於買賣標的物享有所有權為要件，設共有人之一就其不得單獨處分之共有物私自出賣，僅該買賣契約對於他共有人不生效力而已，非謂該買賣契約當然無效（最高法院71年度台上字第5268號判決參照）。惟出賣人就買賣之標的物，則負有依民法第348 條第1 項規定，交付其物予買受人，並使其取得該物所有權之義務。兩造間系爭買賣契約，係經雙方就標的物及價金互相意思表示合致而成立，且上訴人已履行交付系爭土地之義務，為兩造所不爭執。被上訴人主張上訴人就土地所有權之移轉登記有給付不能或給付遲延情事，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭土地登記為祭祀公業黃富所有，管理人為黃和仔，最初
由派下子孫黃敏出售予丙○○，再由丙○○之夫陳坤益出售予己○○，己○○出售予上訴人，上訴人再出售予被上訴人，有土地所有權狀、戶籍謄本及各該歷次買賣契約書可稽（原審卷7 至9 、48至60頁，本院卷60頁），而陳坤益與己○○間簽訂之買賣契約書，於出賣人欄並加蓋有丙○○印文，復經丙○○證稱：與陳坤益是夫妻關係，委託陳坤益去處理土地，買地的錢是2 人合資，賣地後有將錢交給我；己○○證稱：黃敏是我父親，因為知道系爭土地要賣，就買回來，丙○○知道我把地買回來；買賣時有說到可以登記時要登記給買方（本院卷97至99頁），足證上訴人就系爭土地之買賣，並無權利不連續之情形，而得向土地出賣人或所有權人主張或代位主張移轉登記之買受人權利，則被上訴人基於系爭買賣契約，自亦得請求為所有權之移轉登記。惟因系爭土地登記為祭祀公業名下，是否有給付不能之情事，自以祭祀公業或其繼受人能否履行系爭土地之所有權移轉登記為斷。
㈡系爭買賣契約第3 條約定，本件買賣不動產於83年3 月18日
以前必要移交，而所有權移轉登記申請日期以將來可移轉登記為限（原審卷7 頁），並經證人即擬訂系爭買賣契約書之代書甲○○陳述：因為土地是屬於祭祀公業，不能馬上辦理登記，要祭祀公業解散才能辦理；雙方都知道是祭祀公業所有，談好之後才到我那裡寫契約，沒有說到祭祀公業何時解散；有將前手2 次買賣之契約書交付被上訴人（本院卷35至37頁），自係就出賣人之所有權移轉登記義務定有履行期間，約定迄「可移轉登記」之時，始辦理移轉登記。至於上訴人就該約定認係停止條件之約定，核屬誤解其法律性質，本院自不受其法律見解之拘束。
㈢次按民法第246 條第1 項規定，以不能之給付為契約標的者
，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。系爭土地於買賣契約簽訂之時，屬祭祀公業所有，固不能為所有權移轉登記，然業經當事人於契約約定於得移轉登記時，始辦理移轉登記，合於同條項但書之規定，即非以不能之給付為標的，其契約仍屬有效。又系爭買賣契約之買賣標的既為屬特定位置之系爭土地，且為農牧用地，依現行法令，於辦理分割之前，亦不能為移轉所有權登記。是上訴人依系爭契約應履行之所有權移轉登記義務，其履行期尚未屆至，被上訴人尚未能請求移轉登記，故亦無被上訴人所主張之給付遲延可言。是被上訴人對上訴人解除系爭買賣契約並不合法，自不生解除之效力；其請求上訴人返還已付之價金本息，為無理由。
㈣又96年12月12日修正之祭祀公業條例第21條第1 項規定，本
條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人；第50條第
1 項規定，祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於3 年內依下列方式之一，處理其土地或建物：經派下全員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。經派下全員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。則兩造原得促請原出賣人即派下子孫黃敏或己○○進行取得土地個別所有之權利，以利系爭契約之履行，惟不影響系爭契約之效力，併此敘明。
八、綜上，被上訴人主張兩造間買賣契約已經解除，請求上訴人給付買賣價金及利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人為給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第
2 項所示。又兩造其餘攻擊、防禦，核與判決結果無影響，毋庸逐一審酌論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項前段、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。