臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第68號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳旻沂律師
張堯鈞律師被上訴人 甲○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國97年12月31日臺灣高雄地方法院97年度訴字第2024號第一審判決提起上訴，本院於98年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰伍拾萬元，及自民國九十七年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰伍拾萬元或等值之高雄銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）83年8 月5 日代被上訴人給付房屋尾款新臺幣（下同）4 萬元，復於同年9 月30日、10月1 日代被上訴人償還第一信託之貸款各2,322,10
2 元、432,742 元，再於84年3 月22日代被上訴人償還會款及汽車貸款共854,715 元，另自82年17日起至84年6 月30日，按月給被上訴人15萬元，因而對被上訴人有9,518,983 元之債權存在。嗣兩造於97年7 月18日因返還墊款事件至原審法院旗山簡易庭開庭，被上訴人於開完庭後主動表示欲清償上開債務，兩造於會算後以550 萬元和解，並簽立協議書一紙（以下稱系爭協議書），被上訴人應偕同上訴人領回提存於本院提存所之擔保金100 萬元，將該100 萬元給付與上訴人，且自97年8 月30日起按月給付上訴人10萬元，如有一期未給付，視為全部到期。詎被上訴人迄今均未依協議書之內容履行，所積欠之債務視為全部到期，爰依協議書之約定，聲明請求被上訴人給付550 萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；並陳明願以高雄銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自84年間起，陸續對被上訴人提起十餘件民刑事訴訟，被上訴人不堪其擾，精神已近崩潰。兩造於97年7 月18日因返還墊款事件至本院旗山簡易庭開庭後，被上訴人央求上訴人放被上訴人一馬，上訴人稱如被上訴人願給付550 萬元即可了結兩造間之全部訴訟，被上訴人為求脫身，遂與上訴人簽立系爭協議書，惟上訴人事後並未依約撤回相關訴訟。被上訴人並未積欠上訴人550 萬元，兩造間除83年間婚姻關係消滅前存有上訴人所主張之訴訟外，離婚後並無任何往來，被上訴人係受上訴人詐欺而簽立系爭協議書，爰以97年10月30日答辯狀繕本之送達為撤銷之意思表示。如認被上訴人並非受詐欺而為意思表示，因上訴人並未依約撤回訴訟，顯見上訴人無意受系爭協議書之約束，被上訴人自得解除系爭協議，並以97年10月30日答辯狀之送達為解約之意思表示。系爭協議既經撤銷或解除，上訴人自不得請求被上訴人給付等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人550 萬元，暨自97年
8 月29日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢上訴人願以高雄銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年7 月18日因返還墊款事件至高雄地院旗山簡易庭
開庭，於開庭後簽立系爭協議書，約定被上訴人應偕同上訴人領回提存於高雄地院提存所之擔保金100 萬元，將該100萬元給付與上訴人，且被上訴人應自97年8 月30日起按月給付上訴人10萬元，如有一期未給付，視為全部到期。
㈡系爭協議書第2 條所示由上訴人提存於原法院之提存款，實
係指原法院95年度執全字第2399號民事執行事件（下稱系爭執行事件）中，被上訴人在大眾銀行帳戶內遭上訴人假扣押之款項（見原審卷第91頁）。
㈢上訴人於原審辯論終結前，均未撤銷系爭執行事件中據以聲請強制執行之假扣押裁定，亦未撤回系爭執行事件。
五、本院判斷：㈠被上訴人解除系爭協議書之協議是否有據？被上訴人是否受
詐欺而簽立系爭協議書？⑴查兩造對真正不爭執之系爭協議書記載：
「一、本人甲○○小姐積欠乙○○先生債務新台幣伍佰伍拾萬元正。
二、本人甲○○小姐提存於臺灣高雄地方法院之提存款與乙○○先生共同取回時，給付新台幣壹佰萬元正。
三、其餘新台幣肆佰伍拾萬元正，自⒏起，按月給付新台幣伍萬元正於乙○○先生之帳戶，如一期未履行，視同全部到期。
四、本人甲○○當場簽立壹張本票新台幣伍佰伍拾萬元正予乙○○先生，於清償新台幣伍佰伍拾萬元完畢後，該張本票視同作廢。
五、乙○○先生取得上開提存款新台幣壹佰萬元正後，即撤回繫屬法院之全部訴訟（⒎止之訴訟）。
中 華 民 國 97 年 7 月 18 日」
（原審卷第37頁），依上載內容，其第1 項係明載被上訴人積欠上訴人債務總額，第3 項係載明被上訴人應給付上述550 萬元其中之450 萬元及喪失期限利益之約定。與第
5 、5 項約定兩造共同向原法院取回被上訴人之提存款10
0 萬元及交付上訴人後，由上訴人撤回繫屬法院之全部訴訟。即協議中將550 萬元分成450 萬元及100 萬元二部分為給付。矧提存法第18條第1 項第8 款規定，受擔保利益人於法官或提存所主作前表明同意返還經記明筆錄，得聲請該管法院提存所返還提存物。查兩造未同至原法院辦理領回該100 萬元，為兩造所不爭執，上訴人因未取得該
100 萬元，依協議書第5 項約定，因條件未成就，上訴人因而未撤回繫屬法院對被上訴人之全部訴訟，並無違上開約定，是被上訴人抗辯上訴人未依約定撤銷對被上訴人之全部訴訟，依民法第255 條規定以97年10月30日答辯狀之送達為解約之意思表示，解除系爭協議，自屬無據。
⑵被上訴人另抗辯伊未積欠上訴人550 萬元，兩造離婚後，
上訴人即陸續對被上訴人提起十餘件民刑訴訟，兩造於97年7 月18日，高雄地方法院旗山簡易庭開庭後，因上訴人對被上訴人提起而尚未結案有4 、5 件訴訟，被上訴人求上訴人放被上訴人一馬，上訴人即主張，若被上訴人願意給付550 萬元，則兩造間一切訴訟皆了結，上訴人不再對被上訴人提起訴訟，該系爭協議書係受詐欺而簽立等語。
查上訴人對被上訴人提起民刑訴訟，係其訴訟權利之正當行使，參以被上訴人稱兩造簽立系爭協議書係為解決兩造間婚姻訴訟期間所生及因此衍生之金錢訴訟等情，而被上訴人就其如何受詐欺，亦未舉證以實其說，則被上訴人抗辯因受詐欺簽立系爭協議書並聲明予以撤銷，自無可採。
㈡上訴人依系爭協議書請求被上訴人給付550 萬元，有無理由
？⑴依系爭協議書第3 項之約定，450 萬元被上訴人應自97年
8 月30日起，按月給付5 萬元於（匯入）乙○○之帳戶，如一期未履行，視為全部到期。查被上訴人並未依約定自97年8 月30日起按月給付上訴人5 萬元，此為被上訴人所不爭執，依約被上訴人自喪失分期給付之利益，該450 萬元之債務既視為全部到期，則上訴人請求被上訴人給付45
0 萬元自屬有據。⑵至上訴人請求被上訴人給付另100 萬元部分，依系爭協議
書第2 項約定，須兩造共同至法院辦理取回協議書所指被上訴人之100 萬元提存款，因上訴人未偕同被上訴人至原法院辦理取回該100 萬元而條件未成就，上訴人請求被上訴人給付協議書所指其中100萬元不應准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議書請求被上訴人給付在450 萬元及自97年8 月29日（支付命令送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算法定遲延利息範圍內有理由，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，當有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由，應予廢棄改判如主文第2 項所示。至上訴人請求被上訴人給付550 萬元其中100 萬元即上述不應准許部分為無理由，原審就此部分雖非執上開理由為上訴人敗訴之判決，但結果相同，應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。又上訴人陳明願供擔保，請准宣告假執行，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許為假執行。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第390 條第2 項、第463 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
本判決上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 6 月 1 日
書 記 官 熊惠津附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。