臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第88號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蘇勝嘉律師
李汶哲律師吳晉賢律師被上訴人 乙○○
丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年3 月5 日臺灣屏東地方法院96年度訴字第611 號第一審判決提起上訴，本院於98年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人乙○○應給付上訴人新臺幣壹佰陸拾捌萬元，及自民國97年1 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人乙○○負擔二分之一， 餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人乙○○給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾陸萬元為被上訴人乙○○預供擔保後得假執行；被上訴人乙○○如以新臺幣壹佰陸拾捌萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：乙○○與原審共同被告林簡秀美為夫妻關係，原審共同被告林東傑、林春梅、林春旻為其子女（除乙○○外，均經原審判決敗訴，因未上訴而確定），渠因乙○○養豬事業需資金週轉，且實際並無負擔給付合會款意願，竟共同商議成立互助會以籌措資金，而推由林簡秀美擔任會首，於民國94年9 月10日，招攬上訴人及訴外人林景熙、吳佳玲（吳佳玲以其妹吳婉芸名義參加3 會）、鄭婷之（以其子林展旗名義參加1 會）、高愛花等，加入以林簡秀美為會首之互助會，林春旻並將不知情之親友即訴外人陳俊宏、鍾美正、張珠琪等人列入會員名單，謊稱陳俊宏等人亦為系爭互助會會員，每會會款新臺幣（下同）1 萬元，合計會員63人。系爭互助會自94年9 月10日起至96年7 月10日止，由林簡秀美連續冒用訴外人即互助會員陳俊宏、汪采蘋、鍾美正、張珠琪、林朝欽、鄭微盈、林政昌、許四珍、鄭春學、周淑慧、林朝景、許寶惜、鄭振裕、許鳳珠等人名義投標，進而向上訴人等會員收取會款。乙○○復因恐互助會債權人日後對其求償，竟與林簡秀美之弟丙○○共謀，於96年5 月21日，將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其上建物，虛偽設定債權額510 萬元之抵押權予丙○○，幫助乙○○脫產，旋於同年10月9 日以清償為由塗銷抵押權設定。
而上訴人等會員迄至96年7 、8 月間，因多次投標而未得標，向林簡秀美所稱已得標會員查詢，始知多人並未得標取得會款，及林簡秀美等人之詐騙行為，而要求林簡秀美等人合理解決，林簡秀美竟於96年8 月9 日片面終止系爭互助會，並拒付會款。上訴人、林景熙、吳佳玲、鄭婷之、高愛花（下合稱上訴人等人）分別遭包括被上訴人、林簡秀美等人共同詐騙互助會款，依序為24萬元、24萬元、72萬元、24萬元及24萬元，林景熙、吳佳玲、鄭婷之、高愛花等人嗣均將其因受詐欺侵權行為所取得之損害賠償債權讓與上訴人，故上訴人合計得依據共同侵權行為法律關係請求被上訴人與林簡秀美等人連帶賠償168 萬元。爰請求被上訴人連帶給付上訴人168 萬元及自起訴狀繕本送達原審最後一位被告之翌日即97年1 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，暨陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。
二、被上訴人乙○○則以：伊未跟會，也不曾幫忙開標事宜；伊以養豬為業，86年間因口蹄疫受損害，有向農民銀行借50萬元，後遭農民銀行扣押財產，在95年12月13日曾向豬商借錢還清，至96年2 月6 日再向新光銀行借50萬元還豬商及清償其他費用；後再因豬舍要翻修及需支付飼料款，找丙○○幫忙借款，丙○○要求先提供土地設定抵押擔保，但未借到錢，才又塗銷抵押權設定等語，資為抗辯。
被上訴人丙○○則以：伊未跟會，不知道有系爭互助會；乙○○表示養豬需資金週轉，因信用不佳，無法向銀行借款，請伊幫忙向民間借貸，伊要求乙○○提供土地設定擔保；後未借到錢，乃塗銷抵押設定等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決原審共同被告林簡秀美、林東傑、林春梅、林春旻應連帶給付上訴人168 萬元本息，而駁回對被上訴人之請求及假執行之聲請。上訴人就原審判決駁回其對被上訴人之請求部分聲明不服，求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人168 萬元，及自97年1 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：㈠林簡秀美擔任會首，於94年9 月10日在屏東縣新園鄉新東村
中厝巷38之8 號住處邀集互助會，每會會款1 萬元，63會計63萬元。會員名單包括上訴人、林東偉、林東傑、林春梅、林春旻、簡敏生、簡惠玲等63人；林簡秀美冒用其中簡敏生、簡惠玲、張名江名義，林春旻冒用其中張珠琪、鍾美正、陳俊宏名義，加入互助會。
㈡上訴人及林景熙、吳佳玲（以其妹吳婉芸名義參加3 會）、
鄭婷之（以其子林展旗名義參加1 會）、高愛花參加上開互助會，均尚未得標。
㈢林簡秀美確有冒標互助會之事實；林景熙（債權額24萬元）
、吳佳玲（以其妹吳婉芸名義參加3 會、債權額72萬元）、鄭婷之（以其子林展旗名義參加1 會、債權額24萬元）、高愛花（債權額24萬元）等人，均將其參加系爭互助會受侵權行為之損害賠償請求權債權讓與上訴人；如被上訴人之行為構成對上訴人等人互助會員權利之侵害，上訴人得請求賠償之損害額合計為168 萬元。
五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人乙○○有無共同冒標會款而侵害上訴人等人之互助會員權利？㈡丙○○受乙○○設定債權額510 萬元抵押權之行為，是否構成對上訴人等人之互助會員權利之侵害？茲分述如下：
㈠上訴人主張：乙○○與林簡秀美、林東傑、林春梅、林春旻
（下合稱林簡秀美等人）有共同冒標會款之行為，應負共同侵權行為損害賠償責任等語。乙○○就林簡秀美等人有共同冒標會款之行為，固不爭執，惟否認其有參與冒標，並以上揭情詞置辯。按之民事訴訟法第277 條規定，應由上訴人負舉證責任。經查：
⒈上訴人主張乙○○於86年8 月1 日向中國農民銀行借用「口
蹄疫紓困貸款」52萬元，迄92年6 月27日仍欠23萬9000元，致其所有坐落高雄縣○○鄉○○段263 、760 地號土地及其上57建號建物遭假扣押，並於95年12月13日清償，及於96年
2 月6 日始向新光銀行辦理小額信用貸款50萬元，即乙○○非以對新光銀行之借款，直接清償其對農民銀行之欠款等事實，業據提出合作金庫東港分行（即前農民銀行東港分行）98年4 月10日函暨所附借據、帳卡，及新光銀行98年3 月23日函暨借款往來明細為證（本院卷58至64頁）。而此部分證據固不足以證明乙○○清償農民銀行欠款之資金來源即為林簡秀美冒標所得之會款，惟已足認定林秀美於94年9 月10日開始邀集本件互助會之前，乙○○之經濟狀況已陷於困境而無力清償對農民銀行之欠款。再者，林簡秀美自94年10月10日至96年6 月10日止，先後冒標取得簡惠玲等11名會員之會款，金額為45萬2000元至37萬4000元不等，總金額計445 萬3000元，經林簡秀美於詐欺等刑事案中坦承（原審法院98年訴字第68號、441 號刑事判決第6 、23至25頁，見本院卷
225 頁背面、234 至235 頁），而林簡秀美稱其數次冒標所得會款都是自己花用云云（原審卷25頁），然其何以長期需用大筆現款，甚至必須以違法行為冒標他人合會以取得現款，則未為任何說明，核難認其所陳會款流向屬實。又乙○○與林簡秀美為夫妻關係，林簡秀美名下除1 部1991年份之汽車外，並無任何財產，乙○○名下則有7 筆不動產（原審卷
114 至116 頁），則林簡秀美就其所邀集互助會，實際上並無任何擔保能力，然因其與乙○○為夫妻關係，客觀上夫妻
2 人擁有多筆不動產，將使參與互助會者信任林簡秀美為有資力可供擔保之人，且衡諸常情，林簡秀美並無職業而長期邀會，若乙○○與林簡秀美財務互相獨立，對於互助會之進行全未參與，會員將不信任林簡秀美之資力而不願加入。從而，乙○○辯稱：未曾參與開標事宜云云，尚無足採。
⒉林簡秀美於96年8 月9 日片面宣佈止會，乙○○則在林簡秀
美宣佈止會前數月，於96年5 月18日將名下不動產虛偽設定債權額510 萬元之抵押權予丙○○，經乙○○於偽造文書刑事案中坦承（原審法院98年訴字第68號、441 號判決第8 頁），衡情林簡秀美長期邀集互助會，且故意冒標取得會款，若非無法彌平財務漏洞，陷於周轉困境，或惡意倒閉，將不至於突然止會，而乙○○若未參與合會運作，或就林簡秀美收取、冒標之會款支用全未聞問，即無從知悉林簡秀美已無法或無意繼續維持互助會之召集，並早在止會前數月預為脫產，虛偽設定高額之抵押權予丙○○，以免合會會員對其名下財產求償。從而，亦堪認乙○○辯稱：與互助會沒有關係、沒有花用會款云云，不足採信。
⒊據證人吳文永稱：我女兒吳佳玲用吳宛芸名義跟會，我曾經
兩次幫忙拿會錢去，是給乙○○，乙○○都會點錢，他知道我給的會錢是否正確；我幫女兒參加開標5 、6 次，8 點到就開標，由乙○○或林簡秀美從櫥窗裡拿標單，與林東傑一起擺在桌上，由林東傑翻桌歷來算何人得標（屏東地檢署98年度偵續字第19號98年3 月17日偵訊筆錄，見本院卷49頁）；證人林瑞文稱：我太太甲○○及兒子林璟熙有跟會，曾幫兒子標會4 次，有1 次是乙○○從酒櫃裡拿標單出來，要林東傑排好，叫我及林東傑翻桌曆來點算何人得標，他就在一邊看，由林東傑宣佈何人得標（同上偵訊筆錄，見本院卷50頁）；證人鄭婷之稱：我用兒子名義參加1 會，幾乎每次都有參加開標，只有1 、2 次由女兒去，林東傑負責翻桌歷；我把自已的標單放桌上，乙○○或林簡秀美會從酒櫃拿出一大堆會單，說是別人寄放的；乙○○每次都在場（原審法院98年訴字第68號刑事案98年6 月18日筆錄，見本院卷200 至
202 頁），已指明乙○○有參與開標之過程或事後幫忙點收會款。而97年2 月19日原審言詞辯論時，高愛花稱：每次開標我都有去，林簡秀美會從酒櫃拿出標單放在桌上，說是別人寄放的，林東傑就當場翻桌歷2 次，2 次數字加起來，從
1 數到該數字之人得標，林東傑會宣佈何人得標，都是林東傑處理會務，乙○○都是旁邊坐（原審卷42頁）；鄭婷之稱：我幾乎每次都去參加標會，林簡秀美從酒櫃拿出標單，乙○○都會在場，全家都在場，他們全家所有人都有收會款；林簡秀美因為不識字，都是他的小孩幫他處理（原審卷44頁），及上訴人於97年4 月8 日原審言詞辯論時稱：我每次開標都有去，林簡秀美會從酒櫃裡拿出會員所寄放的標單，放在桌上與現場參加開標的標單混在一起開標，林東傑翻桌歷決定開標順序，數到的人就算得標（原審卷98頁），固未提及乙○○如何參與開標流程，然已陳述乙○○於開標時在場之事實，且證人及上訴人在原審陳述之重點傾向於林簡秀美等人是否有冒標事實、冒標之金額等，又未經針對乙○○在場是否參與開標流程為訊問，要難以其未陳述乙○○如何參與開標，逕認所言前後不符。況系爭合會開標時，除會首林簡秀美外，並有其子女在場或參與開標流程，乙○○亦於開標時在場，換言之，係全家動員之狀況，參以其時乙○○財務上已陷於困境並名下不動產遭假扣押，急迫須款支用之情狀，則其縱未參與開標流程，按之經驗法則，亦難以排除其有共同謀議而推由林簡秀美出面進行互助會之情。
⒋乙○○固引用證人侯志和於刑事庭之證詞，稱：先向侯志和
借款15萬元，清償對中國農民銀行之欠款，後再向新光銀行借款50萬元，還侯志和及清償其他費用等語。惟乙○○縱曾向侯志和借款清償對農民銀行之欠款，然就乙○○事後於96年2 月間再向新光銀行借款50萬元，及同年5 月18日即預為虛偽設定高額抵押權、林簡秀美於96年8 月9 日片面宣佈止會等情觀之，堪認林簡秀美其時已幾無資力再繼續支付會款或蓄意倒會，並為乙○○所知悉；是侯志和之證詞，尚不足據以解免乙○○曾支用會款之責任。
⒌證人蔡明津於刑事庭證稱：去參加開標2 、3 次，沒有看到
乙○○等語，其既僅參與開標2 、3 次，非得證明其他開標時間乙○○並不在場，或據為乙○○未參與冒標之證明；證人林陳素貞稱：我要標的時候才去會首家，去過5 、6 次，很少看到乙○○，沒有看過乙○○幫忙開標，也未收過會錢；乙○○住豬舍比較多等語，然亦不足證明其他開標時間乙○○未在場或未參與冒標的事實，且蔡明津稱：乙○○夫婦感情不錯，只知道他吃飽飯後會去豬舍看顧豬等語，亦難以認定乙○○與林簡秀美有感情破裂、財務互相獨立之事實。⒍從而，堪認乙○○以養豬為業，於林簡秀美召集本件互助會
時，已陷於經濟困境，而須款週轉，且林簡秀美無週轉之需求或急迫性，竟前後冒標款項多達445 萬餘元，復參以乙○○與林簡秀美為夫妻之親密關係，於開標時在場、曾幫忙開標、收受會款等情，按之經濟法則，足以合理認定冒標會款曾供乙○○養豬事業使用。是上訴人主張乙○○有參與系爭互助會冒標，應足採信；乙○○所辯，尚無足採。
㈡上訴人主張丙○○事後配合乙○○設定抵押權，有幫助脫產
行為，致上訴人等人無法對乙○○追償，構成對上訴人等人互助會員權利之侵害等語，為丙○○所否認。按互助會員之權利，依民法第709 條之1 第1 項前段「稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約」之規定，為依合會契約約定交付會款、標取合會金之權利。上訴人既未主張或舉證丙○○有參與共同冒標互助會款之行為，致其誤信其他會員得標而交付會款，或參與投標而未能得標取得合會金，受有損害，或有取得林簡秀美冒標所得會款（本院卷188 頁背面），尚難認已造成對上訴人等人互助會員權利之侵害。而丙○○事後幫助脫產之行為，縱然屬實，然其數月後旋即塗銷抵押權設定，並未對上訴人等人之求償權造成障礙，即上訴人等人並未因此受到實質之損害，其據以主張丙○○應賠償渠受冒標所受之損害，亦屬無據。
六、綜上，上訴人本於債權讓與及共同侵權行為之法律關係，請求乙○○與原審共同被告林簡秀美等人連帶給付168 萬元，及自97年1 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；請求丙○○為上開給付部分，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，經陳明願供擔保聲請准為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示，並為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，無一一審究之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。