臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度上更㈠字第4號上 訴 人 丙○○（丁○○之承受訴訟人）
4號己○○（丁○○之承受訴訟人）
3樓上 訴 人兼上二人共同訴訟代理人 乙○○（丁○○之承受訴訟人）
戊○○被上訴人 甲○○上列當事人間因侵權行為請求損害賠償事件，對於民國94年4 月11日臺灣高雄地方法院刑事庭94年度附民字第42號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並經本院刑事庭裁定移送民事庭審理，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、按民事訴訟法第444 條第1 項前段規定，上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之。刑事法院得依刑事訴訟法第504條第1 項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法第503 條第1 項前段規定以判決駁回原告之訴，倘誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，亦不因其移送民事庭而有不同，受移送之民事庭對之均應認原告之訴為不合法，以裁定駁回之（最高法院96年度台抗字第46號裁判參照）。又刑法第320 條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第37
6 條第2 款所明定，故於第二審判決後即告確定；民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理（大法官會議釋字第135 號解釋參照）。
二、本件上訴人以被上訴人甲○○自民國91年間起，將事業廢棄物爐石（爐喳）清運、堆置及掩埋在所承租之高雄縣○○鄉○○段158 之37、158 之110 號土地上，及提供該土地予他人堆置廢塑膠便當盒、塑膠袋、皮屑、木板等一般家庭、事業廢棄物，並乘機將系爭爐石等事業廢棄物傾倒在相鄰之上訴人所共有，即同段158 之35號土地上，竊佔面積3005平方公尺，而對被上訴人提出竊佔之刑事告訴，並於原審法院刑事庭提起刑事附帶民事訴訟，請求回復原狀或賠償所受損害新台幣462 萬7000元。被上訴人涉犯竊佔罪部分，經原審法院及本院刑事庭分別為無罪判決，嗣檢察官就被上訴人涉犯廢棄物清理法第41條第1 項之罪與竊占罪併提起第三審上訴，及上訴人亦就附帶民事訴訟判決提起上訴，固經最高法院以97年台上字第5105號刑事判決、97年台附字第54號刑事附帶民事訴訟判決各撤銷原刑事及附帶民事判決，發回更審。惟刑法於94年2 月2 日修正時刪除原第55條關於牽連犯之規定，則被上訴人涉犯竊佔罪部分，經本院刑事庭於94年10月27日以94年上訴字第701 號為無罪判決後，依刑事訴訟法第
376 條規定，因不得上訴於第三審法院即告確定，第三審法院誤為廢棄發回，亦不影響其確定之效力。又本院刑事庭94年度附民上字第15號判決，亦不得上訴第三審而確定，上訴人誤為提起第三審上訴，及最高法院廢棄原判決，發回本院刑事庭，均不影響其已確定判決之效力。惟本件既經最高法院廢棄發回，及本院刑事庭誤將上訴人對於刑事附帶民事訴訟判決之上訴移送民事庭，亦屬上訴不合程式，按之釋字第
135 號解釋意旨，應以上訴不合法，依民事訴訟法第444 條第1 項前段規定，裁定駁回之。
三、據上論結，本件上訴不合法，爰依民事訴訟法第444 條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書 記 官 馬蕙梅