臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上更㈠字第10號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳魁元律師複 代理人 陳豐裕律師被 上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年3 月20日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1872號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：上訴人於89年間因向訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣企銀）借款新台幣（下同）700 萬元（下稱系爭債權），並以上訴人所有坐落高雄市○○區○○段12小段1132地號土地（面積1598平方公尺，權利範圍830/10000 ）及坐落其上同小段3015（總樓層面積804.34平方公尺，權利範圍：全部）、3020（共同使用部分面積4651.8
3 平方公尺，權利範圍：602/10000 ）建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號地下層建物（前揭土地及房屋以下併稱系爭房地），設定抵押權予台灣企銀作為系爭債權之擔保。嗣因上訴人未償還系爭債權，經台灣企銀聲請原法院以92年度拍字第33號裁定准予拍賣抵押物。又訴外人力富資產管理股份有限公司（下稱力富公司）因受讓台灣企銀之系爭債權，乃以前揭拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請原法院民事執行處（下稱執行法院），並由原執行法院以93年度執字第45980 號拍賣抵押物事件（下稱93年度執行事件）受理在案，並調取90年度執全字第938 號假扣押案卷（假扣押債權人為第一銀行）進行拍賣抵押物程序（按第二順位抵押權人劉淑娟及其他對於稅捐有優先債權之高雄市稅捐處均經原執行法院通知後聲請參與分配，假扣押債權人第一銀行，則未見聲明參與分配），於執行程序進行中，力富公司又於94年間將系爭債權再讓與原審共同被告馬來西亞商德義第一資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱德義公司）。系爭房地在93年度執行事件於93年8 月9 日進行第1 次拍賣時，由被上訴人甲○○繳納276 萬元保證金，並以1508 萬8000 元拍定，惟未付尾款，原執行法院乃改定於95年1 月10日重新拍賣，仍無人應買，德義公司則於95年1 月16日將系爭債權以930 萬元售予被上訴人即被上訴人甲○○之妻乙○○，同日，德義公司向原執行法院以「已和債務人達成協議」為由，聲請撤回93年度執行事件。原執行法院乃將保證金276 萬元發還被上訴人甲○○。被上訴人乙○○則於95年2 月8 日再次聲請拍賣系爭房地，經原執行法院以95年度執字第6967號拍賣抵押物事件（下稱95年度執行事件）受理在案，至第
3 次拍賣時，由被上訴人乙○○以940 萬元得標買受。較93年度執行事件第1 次拍賣所得價金減少568 萬8000元。因之，德義公司與被上訴人甲○○、乙○○等人係共謀向原執行法院謊稱：「已和債務人達成協議」，使原執行法院誤將被上訴人甲○○已繳納之保證金276 萬元發還。嗣後重新拍賣時，再改由被上訴人乙○○以低於原拍定價額568 萬8000元之價金得標，德義公司與被上訴人甲○○、乙○○等人顯係藉迴避強制執行法第68條之2 規定之脫法行為，而侵害上訴人之財產權益，自應負連帶損害賠償責任。爰依侵權行為、不當得利、債務不履行之法律規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠德義公司及被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付上訴人568 萬8000元及自變更訴狀送達之翌日（即97年1 月12日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人甲○○則以：伊係因資金週轉調度不及，以致無法
1 次繳清價金，並無與德義公司及被上訴人乙○○掛勾而故意不給付拍賣價金之情事。況因伊無法繳足價金而直接受害者，應為聲請執行之德義公司。伊實無與其餘2 人勾結共為脫法行為之理。又德義公司撤回93年度執行事件時，何以向原執行法院為「已和債務人達成協議」之表示，伊並不知情。又強制執行法並未規定債權人於撤回強制執行時應表明理由，亦無債權人撤回強制執行時，應通知其他債權人是否繳費聲請繼續執行之規定，更無須得債務人同意或應先詢問債務人意見之規定。故原執行法院依德義公司撤回執行之聲請而終結93年度執行事件，並無違誤。至於93年度執行事件既因債權人德義公司撤回而終結，伊自無須負強制執行法第68條之2 第1 項規定之擔保責任，原執行法院將保證金276 萬元發還伊，亦無違誤。退而言之，縱認原執行法院應先通知其他抵押權人及債權人而未予通知，此亦僅涉及其他抵押權人及債權人之權益是否受影響，與債務人無關。再者，德義公司將系爭債權讓與被上訴人乙○○後，雖經被上訴人乙○○再次聲請執行，但此為另一執行程序，與93年度執行事件無關，且系爭房地係在原執行法院依法進行之拍賣程序中拍定，並非伊等人所得任意操控等語，資為抗辯。另被上訴人乙○○則以：德義公司於撤回93年度執行事件時，是否有與上訴人達成何種協議及其內容為何，與其無關，亦非其於受讓前所能知悉。如何能逕行推認其3 人共謀脫法行為？又強制執行程序之撤回，僅須債權人向原執行法院為撤回之意思表示即可，無須附具任何理由。是縱認德義公司撤回93年度執行時所陳述之理由與事實不符，原執行法院亦非因上開理由始准德義公司撤回，而係債權人德義公司行使其權利之結果。再者，95年度執行事件中，其至第3 拍時始決定投標，係考量第3 拍之底價與其受讓系爭債權之價金相近，且所有拍賣之過程，均係遵循原執行法院之主導，其並無控制執行之能力，且被上訴人甲○○投標應買之價格較其投標應買之價格為高，係其於第3 拍減價後始為出價之結果，非其有何脫法行為所致。況強制執行法第68條之2 第2 項所規定「原拍定人應負擔其差額」，係在原執行程序中，原執行法院再行拍賣時，始有發生之可能，且非直接對債務人負責。上訴人之主張容有誤會等語，資為抗辯。並均答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔，上訴人聲明全部不服，然於本次原審，撤回對原審共同被告德義公司之第一審起訴（見本院卷第33頁），並捨棄就不當得利法律關係之主張（見本院卷第189 頁），上訴聲明求為判決：㈠原判決關於被上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人568萬8000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭房地登記謄本、債權讓與聲明書、拍賣不動產筆錄、言詞陳述筆錄、原執行法院95年
2 月23日95雄院隆民修93執字第45980 號通知影本各1 份附卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人於89年間向台灣企銀借款700 萬元，並將其所有系爭
房地設定抵押以擔保系爭債權。嗣因上訴人積欠借款未還，台灣企銀又將系爭債權讓與力富公司，由力富公司實行抵押權，聲請法院拍賣系爭房地，經原執行法院以93年度執字第45980 號拍賣抵押物事件受理在案。於執行程序中，力富公司再將系爭債權讓與德義公司。
㈡系爭房地於93年度執行事件93年8 月9 日進行第1 次拍賣時
，由被上訴人甲○○繳納276 萬元保證金，並以1508萬8000元拍定，惟被上訴人甲○○未繳納尾款。
㈢德義公司於93年度執行事件執行程序中之95年1 月16日將系爭債權及抵押權以930 萬元之價格出售予被上訴人乙○○。
德義公司於同日獲得全部價金後，即向原執行法院以「已和債務人達成協議」為由，聲請撤回93年度執行事件。原執行法院乃將276萬元保證金發還被上訴人甲○○。
㈣被上訴人乙○○於95年2 月8 日再次聲請拍賣系爭房地，經
原執行法院以95年度執字第6967號拍賣抵押物事件受理在案，至第3 次拍賣時，由被上訴人乙○○以940 萬元得標買受，較93年度執行事件第1 次拍賣所得價金減少568 萬8000元。
五、兩造爭執之事項為：上訴人依侵權行為，債務不履行等法律關係，訴請被上訴人應連帶給付上訴人568 萬8000元本息，有無理由？經查：
㈠按侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或
過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言。如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係（最高法院90年台上字第772號裁判要旨參照）。再按所謂脫法行為，係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。又強制執行以處分主義為原則，故強制執行之開始，不問法院依職權或依當事人之聲請，債權人無論基於何理由，均得於強制執行程序終結前撤回強制執行全部或一部之聲請其經債權人撤回之部分，該強制執行程序即因而終結。觀諸強制執行法第58條第2 項，辦理強制執行法應行注意事項第32點㈡即明。復除依債權之性質不得讓與者或依當事人之特約不得讓與者或債權禁止扣押者外，債權人得將債權讓與於第三人。民法第294 條第1 項定有明文。再者，依強制執行法第33條，辦理強制執行應行注意事項第18點㈢規定，聲請強制執行之債權人撤回其聲請時，原實施之執行處分，對再聲請強制執行之他債權人繼續有效。而拍定人未繳足價金者，執行法院應再拍賣。再拍賣時，原拍定人不得應買。如再拍賣之價金低於原拍賣價金及因再拍賣所生之費用者，原拍定人應負擔其差額，其差額執行法院應依職權以裁定確定之，如原拍定人繳納之保證金不足抵償差額時，得依前開裁定對原拍定人強制執行。強制執行法第68條之2第1 項、第2 項、第3 項固規定明甚，惟此乃規定執行法院應進行之執行程序，執行當事人或拍定人不過係消極遵守其規定，無從變更（最高法院98年台上字第1082號裁判要旨參照），是以法律既無禁止執行債權人於強制執行終結前撤回其對債務人聲請強制執行，或禁止讓與其執行債權之強制，即不得認債權人撤回強制執行或讓與執行債權即係脫法行為。
㈡查系爭93年度執行事件，除有債權人德義公司聲請強制執行
外（按原聲請人為力富公司，嗣轉讓系爭債權與德義公司），尚有第二順位抵押權人即訴外人劉淑娟及高雄市稅捐稽徵處參與分配，雖德義公司撤回93年度執行事件所持理由：「已和債務人達成協議」云云與事實不合，然仍不影響其得於強制執行終結前撤回強制執行聲請之權利，是於德義公司撤回93年度執行事件之強制執行時，原實施之執行處分即對劉淑娟、高雄市稅捐稽徵處繼續有效。又劉淑娟、高雄市稅捐稽徵處並未繳納執行費用以聲請續行強制執行等事實，已為兩造所不爭執（見本院卷第190 頁），依上揭說明，93年度執行事件之強制執行程序即因而終結，因之原執行法院依法即須將被上訴人甲○○所繳之保證金276 萬元發還被上訴人甲○○，而被上訴人甲○○、乙○○及德義公司前揭行為不得認係脫法行為，自無不法情事可言。是以，上訴人主張被上訴人甲○○、乙○○係與德義公司共謀向原執行法院謊稱：「已和債務人達成協議」，而撤回93年度執行事件之強制執行程序，使原執行法院誤將被上訴人甲○○已繳納之保證金276 萬元發還，嗣被上訴人乙○○再聲請強制執行（即95年度執行事件），於系爭房地重新拍賣時，改由被上訴人乙○○以低於原拍定價額568 萬8000元之價金得標，被上訴人甲○○、乙○○與德義公司顯係藉迴避強制執行法第68條之
2 規定之脫法行為，而侵害上訴人之財產權益，被上訴人甲○○、乙○○應依侵權行為法律關係，連帶給付上訴人568萬8000元，即為無理由，不應准許。
㈢次按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有
可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求負債務不履行責任（最高法院97年台上字第1000號裁判要旨參照）。又按損害賠償之債以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院92年台上字第1186號裁判要旨參照）。又強制執行事件既視為撤回而終結，標的物未再行拍賣，無差價可言（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事執行類提案第9 號審查意見參照）。查系爭93年度執行事件於94年8月9日拍賣時，雖由被上訴人甲○○繳納276萬元保證金，而以1508萬8000元拍定，惟未繳納尾款；然93年度執行事件嗣因聲請強制執行人即債權人德義公司聲請撤回執行，參與分配人劉淑娟及高雄市稅捐稽徵處並未繳納執行費用以聲請續行強制執行，該93年度執行事件之強制執行程序即因而終結，業如前述，則揆諸前開說明，標的物（即系爭房地）未再行拍賣無差價可言。是被上訴人甲○○於93年度執行事件，雖有前揭可歸責之事由存在，惟該執行事件之強制執行程序嗣因終結，上訴人所有之系爭房地未再行拍賣，無差價可言，上訴人之財產總額即無減少。是上訴人並未因被上訴人甲○○不履行債務而受有損害，應無疑義。至於上訴人之其他債權人（即被上訴人乙○○）嗣縱有就系爭房地另行聲請為強制執行則系爭房地於另強制執行事件（即95年度執行事件）究能否賣出或拍定價格是否較1508萬8000元為高或低，亦均難認與被上訴人甲○○於93年度執行事件之上揭行為有關，從而上訴人主張依債務不履行之法律關係，請求被上訴人甲○○賠償上訴人568 萬8000元（見本院卷第189 頁）亦為無理由，不應准許。
六、綜上所述，原審因而判決駁回上訴人之訴，並以其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 甯 馨法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
書 記 官 廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。