臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上更㈠字第21號上 訴 人 乙○○○被上訴人 甲○○上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於97年8月13日臺灣高雄地方法院97年度訴字第962 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，本件移送臺灣臺東地方法院。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人以被上訴人之被繼承人陳榮興於81年10月15日將陳榮興所有坐落台東縣台東市○○段462 之8 地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額新台幣（下同）240萬元，存續期間自81年10月8 日起至82年4 月7 日止之抵押權與上訴人（下稱系爭抵押權），並以陳榮興在系爭抵押權存續期間內，有向上訴人借款200 萬元而尚未清償為由，據以聲請拍賣抵押物，並經台灣台東地方法院以96年度拍字第
123 號裁定准許在案。被上訴人於93年9 月15日繼承陳榮興所有之系爭土地。而查陳榮興並無向上訴人借得上開200 萬元款項之情事，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性即失所依附，且已妨害被上訴人之所有權。為此依民法第767 條規定提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人應就被上訴人所有系爭土地，於81年10月15日以台東地政事務所東地所字第13373 號所設定之系爭抵押權登記，予以塗銷。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：陳榮興於系爭抵押權存續期間內之81年10月8日向上訴人借款200 萬元，且尚未清償，上訴人聲請拍賣抵押物自屬有據。被上訴人請求塗銷系爭抵押權之登記，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；而當事人得以合意定第一審管轄法院，被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院之規定，於民事訴訟法定有專屬管轄之訴訟不適用之。民事訴訟法第十條第一項、第二十六條定有明文。易言之，專屬管轄之事件不得以合意定管轄法院。且專屬於他法院管轄之事件，無管轄權之法院，並不因移轉管轄之裁定而取得管轄權，此觀諸同法第三十條第二項但書之規定自明。本件被上訴人聲明求為塗銷上訴人就被上訴人所有坐落台東市○○段第四六二之八地號土地，面積六十四平方公尺所有權全部，於民國八十一年十月十五日以台東地政事務所東地所字第一三三七三號所設定之最高限額新台幣二百四十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記之判決。其既係主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權已失依附，且已妨害其所有權，因依民法第七百六十七條規定，提起本訴，自係因不動產之物權涉訟，應專屬不動產所在地之台灣台東地方法院管轄。原審誤認有管轄權而為本案判決，即屬違背專屬管轄之規定，自有違誤，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，並將本件移送於臺灣臺東地方法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，依民事訴訟法第452 條第1 項但書、第2 項、第
453 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。