臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上更㈢字第20號上 訴 人 紀子楨訴訟代理人 蔡鴻杰律師被上訴人 皇佳化學製藥股份有限公司法定代理人 吳銘峻被上訴人 周陳珠（即周美利旺之承受訴訟人）前列二人共同訴訟代理人 阮文泉律師被上訴人 周元祝(兼周美利勇、周美利旺之承受訴訟人)
周美華(兼周美利勇、周美利旺之承受訴訟人)上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國90年10月30日臺灣高雄地方法院89年度訴字第1403號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於99年9 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人周元祝、周美華均經合法通知，未於言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
上訴人起訴主張：被上訴人皇佳化學製藥股份有限公司（下稱
皇佳公司）、周美利旺（民國97年10月30日死亡，由周陳珠、周元祝及周美華為承受訴訟人並續行訴訟）及其餘被上訴人周元祝、周美華與第一審共同被告周美利勇（於93年1 月14日死亡，由周元祝及周美華為承受訴訟人並續行訴訟）暨周美利旺之被繼承人周石鵬，於74年間與訴外人王奇峰約定互開支票交換使用，並將利息定為月息2%（皇佳公司、周美利旺、周石鵬下稱皇佳公司等3 人）。周美利旺依約分別於74年5 月至10月間簽發面額新臺幣（下同）50萬元、20萬元、10萬元、20萬元、10萬元、10萬元、20萬元之支票7 紙；周石鵬則分別於同年
7 月至8 月間簽發面額為10萬元、15萬元、10萬元之支票3 紙（連同周美利旺前開簽發之支票7 紙，下稱系爭支票，詳如附表所示），由皇佳公司背書後，與王奇峰簽發同額之支票10紙交換使用。嗣王奇峰簽發之支票均已兌現，惟系爭支票卻均遭退票。皇佳公司等3 人自應連帶對王奇峰負債務不履行之損害賠償責任，並自退票日起按月支付2%之遲延利息；或依不當得利之法律關係，返還所受利益於王奇峰。上訴人於84年3 月10日自王奇峰受讓上開債權，並將債權讓與通知被上訴人等情，爰依債務不履行或不當得利之法律關係提起本訴等語。求為判決：㈠被上訴人應連帶給付175 萬元，並自74年11月29日起至清償日止，按年息20% 計付之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付175 萬元，並自74年11月29日起至清償日止，按年息20% 計付之利息。
㈢願供擔保准予宣告假執行。
被上訴人皇佳公司、周陳珠則以：皇佳公司等3 人並未與訴外
人王奇峰約定互開支票交換使用，雙方僅有票據關係，且王奇峰之票據上權利已罹於時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付。況上訴人並未舉證證明王奇峰曾簽發支票交予皇佳公司使用，且已兌現。縱認被上訴人受有不當利益，應負返還之責，上訴人請求按週年利率20% 計算利息，亦有未合，且超過5 年之利息請求，已罹於時效而消滅等語置辯。於本院聲明如主文所示。
被上訴人周元祝、周美華經合法通知未到庭，亦未提出任何書狀為陳述及聲明。
兩造所不爭執之事項：
㈠周美利旺簽發發票日分別為74年5 月25日、6 月16日、8 月30
日、9 月27日、10月25日、10月25日、10月30日面額依序各為50萬元、20萬元、10萬元、20萬元、10萬元、10萬元、20萬元（以上共140 萬元）之支票7 紙；周石鵬簽發發票日分別為74年7 月30日、8 月28日、8 月30日，面額依序為10萬元、15萬元、10萬元（以上共35萬元）之支票3 紙，其中如附表編號
1 至6 之支票均經皇佳公司背書後交付王奇峰，其後系爭支票屆期均遭退票。
㈡王奇峰於84年3 月10日將其對皇佳公司等3 人之上揭債權轉讓與上訴人。
㈢周石鵬於85年2 月14日死亡，其繼承人為周美利旺、周美利勇
、周元祝、周美華；周美利勇於93年1 月14日死亡，其繼承人為周元祝及周美華；周美利旺於97年10月30日死亡，其繼承人為周陳珠、周元祝及周美華。
協商整理兩造爭點如下：
㈠皇佳公司等3 人與王奇峰間有無互開支票交換使用之約定？上
訴人得否依債務不履行之法律關係為本件請求？㈡上訴人得否依不當得利之法律關係為本件請求？皇佳公司等3 人與王奇峰間有無互開支票交換使用之約定？上
訴人得否依債務不履行之法律關係為本件請求？㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之
事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377 號判例要旨可資參照。因上訴人主張皇佳公司等3 人與王奇峰間有互開支票交換使用契約存在，為被上訴人所否認，則上訴人自應就此債權發生原因之事實負舉證責任。
㈡經查：上訴人所主張持有周美利旺、周石鵬簽發票號0000000
、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 之支票（業經退票，詳如附表編號1 至5 所示）乃依序與王奇峰所簽發票號0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 之支票（業經兌現，詳如附表所示）交換使用一節，固據被上訴人不爭執其中票號0000000 支票經雄怡藥品有限公司（下稱雄怡公司，王奇峰為雄怡公司負責人，業已死亡）背書後，交付周美利旺兌領，及票號0000000 支票係周陳珠提示。惟被上訴人亦同時表示該2 紙支票均未非用以交換上訴人所指之票號0000
000 、0000000 支票（見本院更㈡卷第256 頁）。又王奇峰簽發票號0000000 支票，發票日為74年4 月30日，金額為10萬元，與周美利旺簽發票號0000000 之支票，發票日為74年10月25日，金額為10萬元；及王奇峰簽發票號0000000 支票，發票日為74年1 月25日，金額為50萬元，與周美利旺簽發票號000000
0 支票，發票日為74年2 月25日，金額為50萬元，乃僅票據金額相同，其餘均無何關連，據此以觀，何以周美利旺、周陳珠將票號0000000 、0000000 予以兌領後，即為與王奇峰成立交換票號0000000 、0000000 支票使用，上訴人則始終未能舉證以實其說，如此自無從僅以該等支票金額相同，即逕予認定有交換票據使用關係存在。至其餘票號0000000 、0000000 、0000000 之支票係由何人收受兌現一情，上訴人則未能證明（見本院卷第178 頁），佐以票號0000000 支票背面僅有王奇峰之印文，票號0000000 、0000000 支票則無支票以辨識係何人提示，且因逾保存年限，以上3 紙支票均無資料可查詢係何人兌領等節，有華南商業銀行東苓分行97年11月15日華東苓存字第97279 號函可憑（見本院更㈡卷第237 頁至第243 頁），如此自難認定王奇峰簽發此3 紙支票確有交付皇佳公司等3 人，亦無從認定皇佳公司等3 人與王奇峰間有交換票據使用關係。㈢次查：華南商業銀行東苓分行所檢送之王奇峰自72年8 月9 日
起迄73年2 月28日止交易明細帳、74年間簽發之支票，乃無何與周美利旺、周石鵬所簽發票號0000000 、0000000 、000000
0 、0000000 、0000000 等支票（詳如附表編號6 至10所示）相對應交換使用之支票存在一節，為上訴人所不爭執（見本院更㈡卷第97頁），並有華南商業銀行東苓分行93年11月26日
（93）華東苓存字第256 號函附王奇峰交易明細帳2 份、支票24張在卷可稽（見本院更㈠卷㈠第114 頁至第141 頁）。而上訴人嗣表示附表編號6 至10所示5 紙支票應是與王奇峰於73、74年間所簽發華南商業銀行之支票交換（見本院更㈡卷第13
1 頁），惟73、74年之支票帳戶存款明細帳已因超過保存年限，無法提供一節，有華南商業銀行東苓分行97年6 月19日華東苓存字第97159 號函在卷可憑（見本院更㈡卷第144 頁），上訴人乃未能提出證明王奇峰用以交換附表編號6 至10所示支票之支票為何，如此顯難認定附表編號6 至10所示支票有何約定支票交換使用情事。
㈣至上訴人以附表右欄所示支票為遠期支票，且周美利旺或周
石鵬簽發之支票票載發票日均在王奇峰簽發支票之發票日後，乃符合換票目的，應為換票周轉現金之用，又其中周美利旺簽發票號0000000 、0000000 支票及王奇峰簽發票號0000000 、0000000 支票，均屬連號，金額均為10萬元，另周石鵬簽發票號0000000 支票，發票日為74年7 月30日，而王奇峰簽發票號0000000 支票，發票日為74年2 月28日，發票日均在月底，金額均為10萬元，亦相符合，復經被上訴人自認與王奇峰所簽發之支票交換使用，乃皇佳公司等3 人確有以系爭支票與王奇峰交換使用等語，並以周美利旺及周石鵬上開所簽發之支票及退票理由單、華南商業銀行東苓分行函送王奇峰簽發票號000000
0 、0000000 之支票存款帳，及票號0000000 、0000000 、0000000 之支票、本院91年4 月8 日準備程序筆錄、王奇峰84年
3 月10日債權讓與書、74年7 月1 日協議書、皇佳公司76年9月7 日申請書、周美利勇、周陳珠、周楊辰子授權同意書暨皇佳公司出貨傳票、王奇峰信函、周美利旺所書備忘便條等影本、原審法院90年度訴字第269 號清償借款事件90年4 月18日言詞辯論筆錄及證人廖禹翔之證詞為據，並請求被上訴人提出商業帳簿（見本院卷第140 頁至第173 頁、原審卷第28頁、第13
2 頁至第135 頁、本院上字卷第71頁至第76頁、本院更㈠卷㈠第140 頁、第141 頁、第128 頁、第135 頁、第130 頁、本院更㈡卷第186 頁至第187 頁）。惟查：
⒈因上訴人就王奇峰簽發之票號0000000 、0000000 、0000000
支票有交付與周美利旺或周石鵬一情，未能舉證以實其說，業如前述，自難認王奇峰有將連號支票交付及日期、金額相符情事，亦無從僅憑上訴人自票面記載連號、前後日期等臆測，遽認有互換支票使用約定存在。
⒉被上訴人歷來均表示其以附表左側所示之支票與雄怡公司簽
發如附表右側所示之支票交換使用，上訴人則否認附表之支票互換情事（見本院更㈡卷第97頁），足認兩造所主張互換支票之範圍乃有不同，自難認被上訴人有何自認情事。雖雄怡公司有無簽發如附表右側所示之支票，已因該支票帳戶傳票資料超過保存年限，無法提供一情，有華南商業銀行東苓分行97年6 月19日華東苓存字第97160 號函在卷可佐（見本院更㈡卷第148 頁），而無從認定被上訴人所述附表右側所示雄怡公司簽發之支票存在，惟被上訴人亦已表示雄怡公司之5 紙支票均遭退票（見本院更㈠卷㈢第190 頁背面至第191 頁、更㈡卷第53頁背面至第54頁、第215 頁），上訴人復未能證明王奇峰用以換取系爭支票之雄怡公司支票均已兌現、且被上訴人與雄怡公司換票使用等同於與王奇峰換票等節，而僅單純否認被上訴人有與雄怡公司交換上開5 張支票，且表示不主張王奇峰有用雄怡公司支票與被上訴人互換系爭支票，逕以被上訴人所稱上開換票，應該都是指與王奇峰換票等語（見本院卷第176頁至第177 頁），顯然故將被上訴人所主張與雄怡公司換票事實，移花接木，恣意推論，用以迴避自己應先盡舉證責任之卸責之詞。
⒊本院91年4 月8 日準備程序筆錄（下稱系爭筆錄）原記載被上
訴人訴代陳稱：「主張兩造間是互相借票使用」等語，嗣書記官將「主張」二字刪除，改為「否認」二字，並蓋章及記明字數，其刪除處亦留存字跡一節，有該日準備程序筆錄附卷足稽（見本院上字卷第76頁），此應可認書記官更正筆錄之處分乃合於民事訴訟法第218 條所規定之程式。又系爭筆錄之當日錄音雖已消除，致無法聽取被上訴人訴訟代理人當時之陳述一節，業經本院依職權調取系爭事件全部錄音帶，勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院98年度聲字第54號卷第10頁），固無從以勘驗開庭錄音帶方式確認系爭筆錄之正確性。惟系爭筆錄亦同時記載被上訴人之訴訟代理人於該次準備程序中除為上開陳述外，並繼稱：「請求命對造列出簽發給被上訴人支票及兌現的明細」等語，有上揭筆錄可參，此應係呼應前所為「否認兩造間是互相借票使用」之主張，始要求上訴人應具體提出其所主張簽發給被上訴人之支票及已兌現之支票明細，且合於被上訴人自原審應訴時起迄今，均否認與上訴人間有互開支票使用關係之陳述。此外，當日上訴人訴訟代理人則自承「另再查報王奇峰支票使用的銀行，但是沒有辦法列出他開給對造支票明細。互換支票的法律關係另再以書狀說明」等語，亦有上揭筆錄可佐，參以被上訴人始終主張除王奇峰申報195 萬元之票據債權外，別無其他換票使用之債權一節，有本院91年1 月7日準備程序筆錄、被上訴人91年4 月8 日民事答辯狀、91年5月2 日準備程序筆錄在卷可稽（見本院上字卷第49頁、第79頁、第95頁至第96頁）。足認系爭筆錄原記載「主張」，顯係打字錯誤，嗣後更正為「否認」始屬正確。況且本院書記官已於98年11月18日將系爭筆錄加以更正並作成處分書，送達於兩造，上訴人則就該處分書聲明異議，業經本院於98年12月14日以98年度聲字第54號裁定駁回，上訴人復就本院之裁定抗告，惟嗣經最高法院於99年2 月25日以99年度台抗字第151 號裁定駁回上訴人之抗告而確定等情，亦有本院書記官處分書、本院98年度聲字第54號、最高法院99年度台抗字第151 號裁定在卷可據（見本院卷第55頁、第69-1頁至第69-2頁、第88頁）。如此堪認被上訴人顯未曾於本院審理中自認兩造間有互相借票使用情事，是以，上訴人以系爭筆錄主張被上訴人有自認等語，即無足採。
⒋系爭支票及退票理由單，固得證明系爭支票分別為周美利旺、
周石鵬所簽發，且其中如附表編號1 至6 所示支票曾由皇佳公司背書，及均經提示不獲兌現等情，然尚無從證明系爭支票為王奇峰依其與皇佳公司等3 人之互換支票使用之約定所取得。況上訴人對周石鵬所簽發票號0000000 支票（詳如附表編號6 所示，見原審卷第10頁），並未提出王奇峰所簽發相對應之支票，亦未經被上訴人自認有交換支票情事一節，為上訴人所自承（見本院更㈡卷第131 頁），益徵無法遽依支票及退票理由單認定兩造間有互換支票使用之約定。
⒌王奇峰於84年3 月10日出具之債權讓與書，僅記明將王奇峰對
皇佳公司兼代表人周美利旺、周美利勇、周石鵬等人所有債權包括74年高雄縣商會和解債權195 萬元，連同利息全部讓與上訴人等語，有該債權讓與書可佐（見原審卷第28頁），亦即該債權讓與書並未載明系爭支票係其與皇佳公司等3 人互開支票交換使用所得。據此，該債權讓與書亦不能證明皇佳公司等3人與王奇峰間有互開支票使用之約定之事實。
⒍王奇峰於74年7 月1 日書立之協議書係載由周美利勇之妻周楊
辰子提供18筆土地為王奇峰設定抵押權後，王奇峰即將周楊辰子所交付210 萬元之票據退還；王奇峰開出之同額票據，則自行償付等語，有該協議書可憑（見原審卷第72頁）。惟此協議書之真正為被上訴人所否認，且該協議書僅由王奇峰1 人具名，形式上尚不足認王奇峰與其他人間達成協議之證明。又其協議之對象為周楊辰子，皇佳公司等3 人竟無1 人參與，則該協議書縱屬真正，其既非與系爭支票之發票人或背書人所為，復未載明所指票據之發票日、票面金額或票號等足供辨別之資料，難認係為系爭支票所成立之協議。況前開協議書上所載周楊辰子之土地，有於同年7 月2 日即為第3 人設定抵押權者，亦有於同月29日遭查封者，且其後並未依該協議書設定抵押權予王奇峰等情，既為上訴人於原審及本院所自認（見原審卷第65頁、本院更㈡卷第132 頁），並有土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷第73頁至第78頁），則王奇峰於周楊辰子未依協議事項履行後，衡情即無再依協議使自已簽發之支票兌現之理。是以，尚不得僅憑該協議書認定皇佳公司等3 人與王奇峰間曾有互換支票使用之約定。至上訴人復主張上開抵押權因故未設定，惟其後於76年9 月7 日皇佳公司致高雄縣商業會之申請書仍表示王奇峰部分係「優先抵押債權」，不受商會和解條件之拘束，是其雙方當初已有換票使用之事實，始有上述情事等語。因皇佳公司76年9 月7 日申請書乃載「王奇峰部分，因該（誤寫為「請」）債權人係本公司貸借華銀款項之連帶保證優先抵押債權（誤寫為「據」），經本公司依法存證函後在案，自不受和解之拘束」等語，有該申請書為證（見本院更㈡卷第186頁至第187 頁），亦即依上開內容並未記載王奇峰有前開協議書所述之18筆土地抵押權，如此自難以皇佳公司76年9 月7 日申請書佐證74年7 月1 日協議書為真正。
⒎周美利勇與周陳珠、周楊辰子固於74年7 月11日至16日間簽具
授權同意書，載明同意王奇峰持有應收貨款帳單收款，用以清償雄怡公司債務，並先償還華銀臨海分行信貸80萬元及支票給付等語，有該授權同意書、皇佳公司出貨傳票及王奇峰信函可按（見原審卷第151 頁、本院卷第141 頁至第156 頁），固足認周美利勇（其時尚未繼承周石鵬之債務）、周陳珠、周楊辰子等人對王奇峰有票據債務。惟該授權同意書、皇佳公司出貨傳票及王奇峰信函均未載明所稱支票給付之發票人、金額、票號等，自難據以認定係指系爭支票之債務，且縱係指系爭支票債務，周美利勇與周陳珠、周楊辰子為清償票款而出具前揭授權書及交付皇佳公司出貨傳票，亦不等同於皇佳公司等3 人與王奇峰間有互開支票交換使用之約定。
⒏上訴人提出之備忘便條乃記載「⒈600 萬、判決、78年800 左
右大約170 －180 萬」「⒉其他部分74」「⒊220-250 萬、利息15萬、270 萬」等語，有該備忘便條在卷可憑（見本院卷第
166 頁），亦即該備忘便條由何人於何時書寫？向何人提出？目的為何？均無從自上開字句推知，自無從據以證明系爭支票乃王奇峰依換票使用之約定所取得。
⒐原審法院90年度訴字第269 號請求清償借款事件係上訴人受讓
訴外人謝淑欽借款債權35萬元、受讓王陳綺采借款債權45萬元，而請求被上訴人等人給付一節，此有該確定判決可參（見本院卷第131 頁至第132 頁）。而周陳珠於該事件原審90年4 月18日言詞辯論時陳稱：「我們在74年6 月以前，曾向王奇峰陸續借195 萬元，195 萬元其中75萬元係我們與他換票的」等語，固有該日筆錄在卷可稽（見本院卷第168 頁背面），惟參酌被上訴人於74年9 月間聲請商會和解時，王奇峰申報債權額19
5 萬元，王奇峰出具之前揭債權讓與書上曾具體記載之債權額為195 萬元，而嗣後被上訴人等業已清償195 萬元本金等事實，均為上訴人所自承（原審卷第199 頁、本院上字卷第97頁、第111 頁），則周陳珠上開說詞應係陳述雙方有75萬元係換票所負債務，亦屬此195 萬元債務範圍，而未承認雙方另有其他債權債務，更未證稱系爭支票係依互換支票使用之約定而簽發，至為明顯。另被上訴人所提出之94年10月19日民事答辯要旨狀所引用周陳珠上開陳述，亦係主張周陳珠所述即指70萬元換票債務已包含於向高雄縣商業會申報之債權195 萬元中等語，有該書狀可憑（見本院卷第169 頁至第173 頁）。既該195 萬元債務部分業經另行訴訟，且本金部分已受清償，則上訴人據此主張係被上訴人已自認另有以系爭支票與王奇峰換票情事，顯與事實不符，而不足採。
⒑證人廖禹翔固到庭證稱：其自84年3 月起，陪同上訴人與周美
利旺協調債務，知道雙方有3 筆債權，其中1 筆是王奇峰讓與之510 萬元，王奇峰部分之債權，在86年9 月之前有先清償本金255 萬元，包括向王奇峰之借款195 萬元，他2 個小姨子（即吳陳蘇、陳韻竹）之借款計60萬元，未清償之255 萬元包括有票換票之175 萬元，王奇峰太太（即王陳綺采）借給周美利旺之45萬元，謝小姐（即謝淑欽）借給周美利旺之35萬元等。
王奇峰與周美利旺等人間之換票有近10張，原來有210 萬元，後來處理到175 萬元，是王奇峰說的等語（見本院上字卷第73至75頁）。惟據上訴人自起訴時，迄90年1 月19日之準備書狀，均主張周美利旺等人換票所簽發之支票，至74年10月30日止，有115 萬元之退票（見原審卷第142 頁），至同年2 月27日始具狀更正陳述，稱至74年10月30日止，有175 萬元退票，並為擴張聲明（見原審卷第168 頁），而證人廖禹翔既係因陪同在場而知悉兩造間之債權債務關係，竟較之債權人對於債權之數額更為明確，實與經驗法則相違。再據證人廖禹翔於85年11月8 日於原審法院85年度訴字第2144號案中證稱：在84年3 月，兩造2 次會談中，均未談細節票子的事，只說總數要如何處理等語（見原審卷第133 頁），惟其於本院作證時，竟能詳細敘述包括王奇峰以外之各借款金額，則其證詞已非無疑。況依前所述，王奇峰於84年3 月10日出具之債權讓與書僅記載：「所有債權，包括…和解債權新台幣195 萬元，連同利息全部…」等語，依其記載，明確指出債權「包括本金195 萬元及利息」，非謂尚有其他債權，證人廖禹翔竟謂另有他人之債權，且有支票換票債權等，高達510 萬元，與該債權讓與書之內容不符，是證人廖禹翔之證詞，顯係與上訴人互為附和而為之證述，不足採信。
⒒上訴人另請求被上訴人提出74年度之商業會計簿及財務資料，
以證明確有收受王奇峰簽發之支票，並主張被上訴人之訴訟代理人於本院86年度上字第269 號案87年4 月16日準備程序中曾陳述：商業會計帳簿於86年曾提出過，現已不在等語（見原審卷第223 頁），且被上訴人提出上開第一商業銀行、中央國際租賃股份有限公司之票據明細表（見本院更㈡卷第56頁、第57頁），其上載有74年皇佳公司提供客戶之票據資料，並有皇佳公司之印文，被上訴人自應有商業帳簿及相關財務資料，認被上訴人係無正當理由不從提出文書之命令，應以其關於該文書之主張為正當等語。惟被上訴人表示已無商業帳簿存在等語（見本院更㈡卷第97頁），而被上訴人提出上開第一商業銀行、中央國際租賃股份有限公司之票據明細表，不足以證明尚有商業帳簿存在。又被上訴人已提出支票票根資料5 本（見本院更㈡卷證物袋），該票根確有記載如附表之支票，惟除此之外，並無證據證明另有其他財務資料存在。而上訴人否認附表
、被上訴人所提票根內容之真正，及否認被上訴人主張附表所示支票與另紙發票人周石鵬票號0000000 支票（發票日74年8 月29日、面額20萬元、付款人彰化商業銀行高雄分行）共11紙金額計195 萬元即為商會和解時王奇峰所陳報債權，並陳稱：該票根有部分塗改受款人為雄怡公司；且支票票根上票號0000000 、0000000 ，金額均為30萬元支票2 紙，其支票存款帳卡均無兌現之記載，被上訴人竟未列入附表換票之內，顯不相符；另被上訴人所提出雄怡公司簽發票號0000000 ，金額15萬元支票，亦未列入附表雄怡公司支票，亦有未符等語，惟並無證據證明上開支票均與換票有關，不足認定該票根有何不實。又據上訴人自承：沒有關於所指商業帳簿之詳細內容等語（見本院上字卷第75頁），則上訴人顯未釋明皇佳公司商業帳簿及財務資料關於所主張之換票約定有如何之記載，或關於王奇峰曾簽發何票號、發票日、面額之支票有所記載，僅憑臆測之詞認該文書應有相關之記載，尚不足認定雙方有換票使用之約定。況按商業會計法第38條第2 項規定，各項會計帳簿，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存10年。被上訴人縱曾於86年間提出會計帳冊，若未經扣案，亦無強令繼續保存之理。上訴人徒以被上訴人尚有未結會計事項，依同法第38條第2項但書規定，仍應保存其會計帳簿，不受保存10年之限制等語，惟亦未具體陳明皇佳公司之會計帳簿所載有何未結會計事項，而皇佳公司亦否認尚有積欠上訴人主張之系爭票據債務，則上訴人主張依民事訴訟法第345 條第1 項規定，認上訴人關於該文書之主張及該文書證明有換票債權175 萬元存在等語，難謂可採。
㈤又上訴人另以：於74年9 月2 日皇佳公司總債權人債權登記簿
內，並無王奇峰或雄怡公司有195 萬元債權之相關記載，且被上訴人於原審法院85年度訴字第780 號事件，自認積欠王奇峰借款債務195 萬元，僅以客戶帳單1,189,189 元、客票10張共83,221元、藥品共值6156元以及共同保證人分擔求償權金額436,580 元為抵銷抗辯，然被上訴人於本件訴訟又稱74年間僅積欠王奇峰195 萬元，其中借款125 萬元，其餘為換票70萬元，且王奇峰交付之支票均遭退票，則其後商會和解時，被上訴人自己制作之債權人清冊，王奇峰之借款債權金額理應僅列125萬元，而非195 萬元，其後於原審法院85年度訴字第780 號事件，被上訴人理應抗辯僅欠借款125 萬元，當非自認欠王奇峰借款195 萬元，卻從未為此抗辯或主張抵銷，被上訴人否認有系爭支票換票債務，顯非事實等語。惟查：
⒈王奇峰於皇佳公司等3 人向高雄縣商業會申請破產前和解之債
權金額為195 萬元，其後該債權並讓與上訴人，經上訴人向皇佳公司等3 人起訴請求，業經判決上訴人勝訴確定一節，為上訴人所不爭執，並有本院91年度上更㈡字第4 號判決可參（見本院卷第176 頁、第128 頁至第130 頁），而上訴人於該訴訟中並未提出該195 萬元債權之原因事實及相關證據，僅表示為商會和解債權，經撤銷和解讓步等語，而為皇佳公司等3 人所自認一節，有兩造所不爭執之原審法院85年度訴字第780 號、本院91年度上更㈡字第4 號等卷可憑（見本院更㈡卷第165 頁、第154 頁至第156 頁）。而被上訴人係主張附表所示支票與發票人周石鵬票號0000000 支票（發票日74年8 月29日、面額20萬元、付款人彰化商業銀行高雄分行）共11紙金額計195萬元，均係皇佳公司等3 人前申請高雄縣商業會破產前和解事件時所申報之債權，嗣因皇佳公司等3 人未依和解條件履行，經上訴人向法院撤銷和解讓步，請求清償債務，此部分債權計有上訴人受讓王奇峰此債權及訴外人吳陳蘇、陳韻竹之債權，分別為195 萬元、35萬元、25萬元，共255 萬元一節，業經原審法院以85年度訴字第780 號民事判決，並於86年6 月18日經原審法院民事執行處以86年度執字第8338號假執行，清償本利共2,573,690 元，上訴人本件之請求與上開申報之195 萬元債權係屬重覆請求等語，並引用高雄地院86年度執字第8338號筆錄為證（見本院更㈡卷第52頁至第58頁）。足認被上訴人所辯上開訴訟中其所自認上訴人之債權即商會和解之195 萬元，尚非無據。則上訴人主張上開訴訟與本件債權不同，自應舉證證明上開訴訟之原因事實及證據為何。至被上訴人於該案件有無為抵銷抗辯等，乃為其是否適時主張權利或有無證據之另一問題，並無法證明兩件之原因關係不同，自無從採為有利上訴人之認定。
⒉上訴人又據前揭備忘便條及原審法院民事執行處86年度執字第
8338號案件86年6 月18日調查筆錄，主張係因皇佳公司於86年
6 月18日，在原審法院民事執行處所清償之2,573,690 元，係本金255 萬元及執行費用23,690元，嗣後於86年9 月3 日，被上訴人在三星藥局與上訴人為債務協商，就債權讓與部分，當時已清償上述255 萬元（包括王奇峰、吳陳蘇、陳韻竹之債務本金各195 萬元、35萬元、25萬元），被上訴人仍然承認並表示要償還其餘債務本金共計255 萬元（包括所欠王奇峰之換票債務175 萬元、王陳綺釆之借款債務45萬元及謝淑欽之借款債務35萬元，後兩筆合計80萬元，嗣經原審法院以90年度訴字第
269 號判決上訴人勝訴），僅請求上訴人酌減利息，周美利旺即於協商時，自行書寫備忘便條中「220 萬元到255 萬元」，即是指本件與王奇峰換票之175 萬元，加上王奇峰太太（即王陳綺釆）之借款45萬元及謝淑欽之30萬元，希望利息為15萬元，總額270 萬元和解，但利息未談成，乃未和解，可見被上訴人所欠王奇峰之另案借款債務195 萬元與本件換票債務175 萬元顯然不同，且確有系爭支票換票債務等語。惟被上訴人否認曾於86年9 月3 日債務協商（見本院更㈡卷第177 頁），且原審法院民事執行處86年度執字第8338號案件86年6 月18日調查筆錄僅記載皇佳公司到場清償2,573,690 元，由上訴人委任之代理人收受，本件全部清償完畢等語，有該筆錄可憑（見本院卷第162 頁），乃無從據以認定上訴人上開主張與備忘便條相關，自難認上訴人對皇佳公司等3 人除195 萬元債權外，尚有系爭支票換票175 萬元債權存在。
㈥綜上，因上訴人主張皇佳公司等3 人與王奇峰間有互開支票交
換使用之約定等情，未能舉證以實其說，則揆諸首揭說明，上訴人請求被上訴人履行互開支票交換使用之債務，即無所據，而不足採。
上訴人得否依不當得利之法律關係為本件請求？㈠按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要
件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任，最高法院28年上字第1739號判例亦可參照。亦即上訴人主張被上訴人受有不當得利，而依民法第179 條之規定請求返還，自須證明其已為給付之事實，並應就債務不存在之事實負舉證責任。
㈡經查：皇佳公司等3 人與王奇峰間並無互開支票交換使用之約
定，已如前述，亦即其等間就系爭支票有何債權債務關係，未據上訴人舉證以實其說。而上訴人持有系爭支票之原因事實及皇佳公司等3 人因此受有何種利益，乃無從僅自上訴人持有系爭支票經提示後未獲兌現一情，予以認定，上訴人復未能舉證證明被上訴人於原因關係或資金關係上有受利益，自無從以系爭支票及退票理由單認定上訴人已為給付，及被上訴人因何債務不存在而獲有不當得利。是以揆諸上開說明，上訴人主張不當得利返還請求權，亦無所據，而無足採。
綜上所述，上訴人主張基於互開支票交換使用約定之債務不履
行或不當得利之法律關係，請求被上訴人應連帶給付175 萬元，及均自74年11月29日起至清償日止，按年息20% 計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第38
5 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書 記 官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表
┌─┬────┬───┬─────┬───┬────┬─────┐│ │發票日 │金額 │ 銀行 │帳號 │支票號碼│發票人 │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│1 │74.6.16 │20萬元│三信營業部│6505 │0000000 │周美利旺 │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│2 │74.10.25│10萬元│三信營業部│6505 │0000000 │周美利旺 │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│3 │74.10.25│10萬元│三信營業部│6505 │0000000 │周美利旺 │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│4 │74.5.25 │50萬元│三信營業部│6505 │0000000 │周美利旺 │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│5 │74.7.30 │10萬元│彰銀高雄 │4307 │0000000 │三星周石鵬│├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│6 │74.8.28 │15萬元│彰銀高雄 │4307 │0000000 │三星周石鵬│├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│7 │74.8.30 │10萬元│彰銀高雄 │4307 │0000000 │三星周石鵬│├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│8 │74.8.30 │10萬元│三信營業部│6505 │0000000 │周美利旺 │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│9 │74.9.27 │20萬元│三信營業部│6505 │0000000 │周美利旺 │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│10│74.10.30│20萬元│三信營業部│6505 │0000000 │周美利旺 │└─┴────┴───┴─────┴───┴────┴─────┘附表┌─────────────┬─────────────────┐│王奇峰 │周美利旺、周石鵬、皇佳公司 │├────┬───┬────┼────┬───┬────────┤│票號 │金額 │發票日 │票號 │金額 │發票日（更改後）│├────┼───┼────┼────┼───┼────────┤│0000000 │20萬元│73.12.18│0000000 │20萬元│ 74.2.16（6.16）│├────┼───┼────┼────┼───┼────────┤│0000000 │10萬元│74.4.1 │0000000 │10萬元│ 74.10.25 │├────┼───┼────┼────┼───┼────────┤│0000000 │10萬元│74.4.30 │0000000 │10萬元│ 74.10.25 │├────┼───┼────┼────┼───┼────────┤│0000000 │50萬元│74.1.25 │0000000 │50萬元│ 74.2.25（5.25）│├────┼───┼────┼────┼───┼────────┤│0000000 │10萬元│74.2.28 │0000000 │10萬元│ 74.7.30 │└────┴───┴────┴────┴───┴────────┘附表┌──────────────┬─────────────┐│周美利旺、周石鵬、皇佳公司 │ 雄怡公司 │├────┬────┬────┼────┬───┬────┤│票號 │金額 │發票日 │票號 │金額 │發票日 │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│0000000 │10萬元 │74.8.30 │0000000 │10萬元│74.8.31 │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│0000000 │20萬元 │74.9.27 │0000000 │20萬元│74.9.30 │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│0000000 │20萬元 │74.10.30│0000000 │20萬元│74.10.31│├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│0000000 │10萬元 │74.7.30 │0000000 │10萬元│74.7.31 │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│0000000 │10萬元 │74.8.30 │0000000 │10萬元│74.8.31 │└────┴────┴────┴────┴───┴────┘