臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第148號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 李成功律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 紀錦隆律師
孫大昕律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於民國98年5 月12日臺灣高雄地方法院98年度訴字第154 號第一審判決提起上訴，本院於98年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國95年間為清償永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）之抵押貸款新台幣（下同）80萬元及其子乙○○向高利貸業者之欠款10萬元，將伊所有坐落高雄市○○區○○段3 小段第1192地號土地，面積1722平方公尺，應有部分50分之1 與同小段第1192之1 地號，面積
163 平方公尺，權利範圍50分之1 ，及其上建物286 建號即門牌為高雄市○○區○○○路○○○ 巷37之1 號2 樓全部（下稱系爭房地）之所有權狀、印鑑交予其配偶丙○○○及乙○○，由乙○○委由訴外人劉健國辦理第2 順位抵押貸款，詎劉健國持系爭房地辦妥以上訴人為抵押權人、擔保債權最高限額100 萬元、存續期間自95年6 月15日起至95年9 月15日止之第2 順位抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），嗣抵押權存續期間延長至96年9 月15日，劉建國迄未交付金錢亦未返還系爭房地所有權狀、印鑑，兩造間100 萬元債權債務不存在，系爭抵押權亦失所附麗，應予塗銷。求為：㈠確認上訴人對被上訴人之100 萬元抵押債權不存在。㈡上訴人應將被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段3 小段第1192地號，面積1722平方公尺，應有部分50分之1 與同小段第1192 之1地號土地，面積163 平方公尺，權利範圍50分之1 ，及其上建物286 建號即門牌為高雄市○○區○○○路○○○ 巷37之1號2 樓，所有權全部，由高雄市新興地政事務所95年新專字第5280號收件，於95年6 月16日設定，權利存續期間自民國95年6 月16日起至民國96年9 月15日止，擔保債權總金額最高限額100 萬元之第2 順位抵押權，應予塗銷。
二、上訴人則以：乙○○於95年6 月15日透過劉健國向伊借款80萬元，雙方約定按年息6%計息，以95年9 月15日為還款日（下稱系爭借款）。劉健國除以系爭房地設定系爭抵押權擔保前開借款外，並交付由被上訴人簽發、經乙○○背書、發票日為95年6 月15日、面額80萬元之本票1 張（下稱系爭本票），以擔保借款返還，伊則交付借款80萬元予乙○○親收，詎乙○○於系爭抵押權設定存續期間屆滿時，仍未能清償借款，雙方遂於95年9 月18日延長設定系爭抵押權存續期間至96年9 月15日止，惟乙○○迄今仍分文未還，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權、本票債權均仍存在，被上訴人請求塗銷系爭抵押權係無理由等語，資為抗辯。
三、原法院判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第1 審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭本票發票人欄之「甲○○」非被上訴人親簽，系爭本票背面「乙○○」之簽名係乙○○親簽。
㈡上訴人於95年9 月18日延長系爭抵押權存續期間至96年9 月15日止。
㈢系爭房地上仍設定系爭抵押權，其設定內容為：抵押權人即
上訴人，擔保義務人兼債務人即被上訴人，權利存續期間自95年6 月16日起至96年9 月15日止，共同擔保債權總額最高限額為100 萬元，所擔保之債務清償日期、利息、遲延利息及違約金均依各債務契約約定之利率計算之。
五、本院判斷：㈠被上訴人有無同意提供系爭房地設定系爭抵押權借款供乙○
○使用？被上訴人自承系爭抵押權設定係經被上訴人出具印鑑證明書、系爭房地所有權狀，授權丙○○○持系爭房地辦理抵押設定登記，俾以借款清償銀行貸款（原審卷138 頁），丙○○○於証稱其於原審所為被上訴人有同意伊持系爭房地權狀及印鑑章向上訴人所經營的駿驊當舖借錢之陳述正確（原審卷
137 頁、本院卷106 頁），足認被上訴人同意並授權丙○○○持系爭房地委由乙○○設定抵押權予上訴人，向上訴人借款，供乙○○使用。
㈡上訴人是否因乙○○持被上訴人名義之系爭房地所有權狀等
文件向其借款，而有交付80萬元予乙○○？⒈依永豐銀行放款往來明細查詢表顯示，何德蘭於95年6 月6
日應繳納永豐銀行2 筆貸款各9203元及5614元，但前者延至同年月21日始繳納，且前者自95年5 月間起，後者自95年7月起，均開始有遲延繳納遭罰違約金之情事，而何德蘭於95年6 月繳納貸款後尚欠永豐銀行24萬4873元（原借款本金50萬元）及14萬9375元（原借款本金40萬元），合計39萬4248元，而何德蘭於95年7 至9 月再延繳前者，於95年7 至8 月延繳後者貸款後，自95年10月間起即未再繳納2 筆貸款，迄97年9 月3 日始全部清償完畢，有永豐銀行98年3 月25日陳報狀附申保人借款資料查詢單在卷為憑（原審卷182 至191頁）。亦即被上訴人於95年5 月間即有繳納銀行貸款遲延之情事，而該貸款設定第一順位抵押權予永豐銀行，故被上訴人主張其欲向上訴人借款清償遲延繳納永豐銀行貸款，即非無據。上訴人主張後者於95年9 月前還款均正常云云（本院卷215 頁），已與事實不合。乙○○証稱：其將被上訴人名義之系爭房地所有權狀、印鑑章及印鑑証明等文件交予劉健國，請劉健國幫其借款80萬元，嗣上訴人打電話告知抵押權已辦妥，請其至上訴人處辦理借款程序，其於95年6 月15日前往駿驊當舖，並在該處簽發其父親名義經乙○○背書面額80萬元之本票予上訴人後，但上訴人稱錢已由劉健國拿走了，但沒說劉健國拿走多少錢，其並未委託劉健國拿錢；95年
9 月初，其因未拿到錢，且上訴人或劉健國都未返還被上訴人名義所有權狀等資料，故申請新權狀，其又將被上訴人名義之所有權狀等資料交予劉健國，請其幫忙借80萬元，但沒辦成云云（本院卷95頁），故被上訴人確實有委託劉健國以系爭房地借款80萬元。上訴人主張乙○○將系爭房地之所有權狀等資料於94年10月間交付予劉健國，劉健國亦附和其說（本院卷202 至205 頁），僅可証明乙○○交付所有權狀等資料予劉健國之時間，尚不足以証明上訴人已交付80萬元予乙○○。
⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是以消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，自應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。查：
①上訴人先主張：被上訴人於95年6 月13日委由劉健國向其借
款80萬元，並於同年月16日以系爭房地辦理系爭抵押權設定，其於系爭抵押權設定後，以電話和被上訴人聯絡，經被上訴人同意，將該筆款項交付予劉健國，以處理被上訴人之子乙○○在外欠款及向銀行辦理貸款之事宜（原審卷42頁），嗣改稱：乙○○於95年6 月15日透過劉健國向其借款80萬元（上開借款均未清償），約定利息按年息6 ％計算，由劉健國交付由被上訴人簽發之同額本票1 張，其於95年6 月15日叫乙○○到場，當場交付乙○○80萬元，並請乙○○在本票背面背書，上開本票正本現由其保管收執中，其交款給乙○○前，劉健國即已持乙○○交付給劉健國的系爭房地權狀資料辦妥抵押權設定100 萬元，其交付80萬元給乙○○時，就已經取得系爭房地的他項權利證明書，當時約定抵押權設定期間自95年6 月16日起至95年9 月15日止，擔保範圍為本金最高限額100 萬元云云（原審卷74至75頁）。上訴人就其係於95年6 月15日或16日交付80萬元，及該80萬元係交予劉健國或乙○○之陳述，顯有不同。上訴人如確有交付80萬元之事實，則其交付之對象為何人，衡情無不同之陳述。況且，系爭最高限額100 萬元抵押權之設定，係由劉健國代理兩造辦理，而劉健國係於95年6 月16日上午9 時47分始至高雄市新興地政事務所送件，土地登記申請書記載原因發生日期（抵押權設定原因即借款之日期）亦為同日（即95年6 月16日），且該地政事務所亦於當日辦妥抵押權設立登記，由劉健國於同日領回權狀及他項權利証書，有土地發記申請書附卷（本院卷130 至137 頁），則劉健國如何於95年6 月15日交付他項權利証明書予上訴人，愈見上訴人主張已交付80萬元予乙○○，顯屬虛偽，而不可採。
②上訴人之配偶洪美玉証稱：95年6 月15日傍晚伊在駿驊當舖
見到劉健國，乙○○稍晚下班後才到，當日是伊第一次見到劉健國，劉健國之前並未在駿驊當舖幫忙過，當天乙○○有向上訴人借錢，乙○○把已經設定好抵押的他項權利證明書拿來，確認被上訴人的房地已經設好抵押權之後，由伊從當舖金庫拿80萬元現金出來，並當著乙○○、劉健國的面清點，清點後將錢交給乙○○。劉健國當天陪乙○○來拿錢，乙○○說要將錢轉交給劉健國，讓劉健國去處理其積欠地下錢莊的債務，但沒有提到他欠地下錢莊多少錢，乙○○當時還欠當舖10幾萬元，乙○○當天在拿到80萬元借款後，當場就有向其清償對當舖的欠款10幾萬元，沒有做傳票紀錄，但是有客戶資料表，當天就入帳，乙○○從當舖離開時，他身上現金在清償當舖欠款後，應該只剩60幾萬元云云（原審卷12
0 至125 頁），與上訴人前開所稱其交付予乙○○之金額為80萬元有異。洪美玉如確有交付60餘萬元予乙○○，且當天入帳，則在場之上訴人豈有其交付80萬元予乙○○之矛盾陳述。再依上訴人提出之收當物品登記簿記載乙○○於94年6月19日及94年8 月23日曾典當BY-837號汽車，但其回贖日期為7 月24日及6 月26日（未記載年份，本院卷169 至172 頁），亦與洪美玉所稱上訴人於95年6 月16日交付80萬元欠款時先扣除欠款10餘萬元回贖典當上開汽車之日期記載不符。
故洪美玉所証亦與事實不符，而不足採。
③証人劉健國証稱：乙○○於95年6 月間積欠其10多萬元，且
積欠上訴人債務很久了，乙○○要借80萬元，經上訴人同意，伊是乙○○及上訴人間設定抵押權之雙方代理人，系爭抵押權設定係伊辦理，95年6 月上訴人係在駿驊當舖辦公室交錢予乙○○，當時有乙○○、上訴人夫妻、駿驊當舖之職員、伊及伊公司之職員共5 、6 人在場，80萬元係上訴人之配偶洪美玉自樓上拿出來，伊當天將乙○○於交錢前1 、2 天所交予伊之本票及他項權利証明書交予上訴人，80萬元扣了10幾萬元，只給5 、60萬元，是洪美玉交給乙○○，乙○○再將該5 、60萬元交予伊，請伊清償乙○○在外面積欠他人之1 、200 萬元，伊不是代收該筆錢，伊只是代乙○○處理外面的債務，5 、60萬元係設定抵押權後始交付，被上訴人名義之所有權狀、印鑑証明及印鑑章都還在伊處，因為乙○○還欠伊錢，該5 、60萬元並未清償乙○○積欠伊之債務云云（本院卷68至79頁）。與洪美玉所稱其係交付乙○○80萬元，乙○○再清償積欠駿驊當舖之債務，乙○○拿走60多萬元，已有不同，亦與上訴人主張係交付80萬元予乙○○之情節迥異。況且，被上訴人於向上訴人借款係為解決其遲延繳納永豐銀行貸款事宜，衡情無於向上訴人取得借款後，將款項交予劉健國，而不用於解決借款係用於繳納遲延貸款目的。劉健國所証與事實未合，而不可採。至於被上訴人自承借款除繳納銀行貸款外，尚欲清償高利貸款10萬元，但與劉健國所証乙○○所証積欠1 、200 萬元，數額亦相差甚遠，且被上訴人係請劉健國向他人設定第2 順位借款而已，故被上訴人主張乙○○積欠他人債務（本院卷213 至216 頁），固然屬實，但不足進而推論被上訴人已自上訴人收受80萬元。
④系爭80萬元本票發票人欄「甲○○」之簽名及背書人簽名均
係乙○○所為，發票人欄及金額欄上所蓋用之指紋均為乙○○之指印，系爭本票正、反面字跡均係乙○○以同一支筆所書寫等事實，與系爭本票經法務部調查局鑑定結果：系爭本票發票人欄「甲○○」簽名字跡，與被上訴人筆跡不符，蓋用於系爭本票正面發票人欄及金額欄上之指紋則與系爭本票背面乙○○簽名處之指紋相同，系爭本票正反面之筆跡墨色反應相符，有法務部調查局98年4 月3 日調科貳字第09800211210 號鑑定書在卷可憑（原審卷192 頁、39頁），系爭本票非被上訴人簽發，係乙○○簽發，應堪認定。上訴人自承：伊因乙○○表明被上訴人可以提供系爭房地為擔保，始同意借款予乙○○，簽發系爭本票之目的在證明伊有交付80萬元予乙○○云云（原審卷37頁、75頁、219 頁）可知，上訴人與乙○○商定借款條件之初，僅要求被上訴人提供系爭房地抵押，並未要求被上訴人另簽發本票，為系爭借款之擔保，則被上訴人於乙○○前往駿驊當舖取款前，衡情無從授權乙○○簽發系爭本票，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何授權乙○○簽發系爭本票情事存在，上訴人主張：系爭本票縱非被上訴人簽發，亦為被上訴人授權乙○○簽發云云，尚難採信。被上訴人既未在系爭本票簽名，又未授權乙○○簽發，則被上訴人自毋庸負80萬元之本票債務。且上訴人固持有系爭本票，然本票為無因證券，本票權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，尚難僅因執票人持有本票遽予推認執票人所主張之原因關係存在，而上訴人未舉証証明已交付80萬元予被上訴人，自無從推認系爭本票乃乙○○代被上訴人收受系爭80萬元借款後所出具收款憑證，則上開本票亦不足為上訴人已交付80萬元之証據。
⑤綜上，乙○○稱其雖有經被上訴人授權透過劉健國向上訴人
借80萬元，但其未自上訴人處拿到80萬元，與事實相符，上訴人主張其已交付80萬元予被上訴人，系爭本票即為被上訴人或乙○○已取得借款80萬元之憑據云云（原審卷219 頁），核非可採。
⒊上訴人主張：被上訴人於原審自承無法舉証証明上訴人將80
萬元交付劉健國，並未非主張未曾借得系爭款項，而係主張上訴人將借款交予其委託辦理借款之劉健國云云（本院卷21
2 至213 頁）。惟查，被上訴人係於原審詢問：「對被上訴人主張並未自上訴人取得借款80萬元，上訴人係將上開金錢交予劉健國，上訴人有何意見？被上訴人有何証據方法証明？」，回答：「無法舉証」（原審卷126 頁）。被上訴人上開陳述亦係陳述其未取得80萬元，而被上訴人確有請劉健國向他人借款80萬元，被上訴人之子乙○○確實有應上訴人之要求，前往上訴人處辦理借款手續，上訴人迄未証明已交付80萬元予被上訴人之事實，且其與劉健國就如何交付金錢及交付金額之陳述，已生齟齬，均如上述，則兩造消費借貸契約迄未成立生效，被上訴人當無義務証明上訴人已交付80萬元予劉健國，故上訴人上開主張，不足為被上訴人已承認收到80萬元之証據。
⒋上訴人嗣後主張本件實際上應以劉健國所証：乙○○於前1
、2 天將本票交付予劉健國，抵押權設定好，在撥款當天，劉健國將本票及他項權利証明書一起拿給丁○○，丁○○再撥款，乙○○也在場，方為真實云云，並以發票日為95年6月15日之本票為佐（本院卷208 頁）。然上訴人、洪美玉及劉健國就渠等如何交付金錢予乙○○，及交付多少金額予乙○○之陳述，因互相矛盾而不可採，已如上述，故上訴人上開主張，因無從証明為真實，而不足採。
㈢系爭抵押權延長抵押權期限，是否足以証明上訴人已交付80
萬元？上訴人主張：被上訴人倘未取得系爭借款，即不可能於95年
9 月18日配合辦理延長系爭抵押權存續期間至96年9 月15日止，被上訴人於第1 順位抵押權人聲請強制執行，其參與分配時，始對其提起本件訴訟，有違經驗法則云云（原審卷12
8 頁、本院卷218 至219 頁）。系爭最高限額80萬元抵押權於96年9 月18日由上訴人擔任兩造之代理人，辦理延長抵押權存續期間變更，即延長抵押權存續期間為自95年6 月16日起至96年9 月15日止（原抵押權存續期間為95年6 月16日起至95年9 月15日止），有土地登記申請書附卷（原審卷105至113 頁）。惟變更後之抵押權仍屬最高限額抵押權，上訴人仍須証明被上訴人向其借款之數額，故自難僅憑乙○○、丙○○○配合辦理系爭抵押權延長存續期間登記，遽認被上訴人或乙○○已自上訴人取得借款80萬元。又如被上訴人借款未還，則被上訴人向上訴人借款之數額既確定，自無於延長存續期間之際，亦將最高限額抵押權變更為普通抵押權，以保障自己之權利。而被上訴人於第1 順位抵押權人聲請對系爭房地強制執行後，清償第1 順位抵押權之抵押債務，高雄地院乃於97年9 月3 日函地政事務所塗銷查封登記（原審卷177 至178 頁），隨即於同年月15日以存証信函通知上訴人兩造間無債權債務關係，要求塗銷抵押權登記，有存証信函附卷（原審卷5 頁），進而提起本件訴訟，乃連續行使其權利，反觀上訴人卻未為保障其債權之行為，故上訴人上開主張，核非可採。
㈣系爭抵押權是否因所擔保之債權不存在，而許塗銷設定登記
？按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文，亦即抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，其所擔保之債權乃一定範圍內所發生之債權，是以最高限額抵押權不僅有其特定性，且從屬於一定範圍內之法律關係，其所擔保者，即基於該特定法律關係所不斷發生之債權，該特定法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。上訴人主張：系爭抵押權所擔保者乃系爭借款及系爭本票債權，系爭抵押權設定係參酌未來可能發生的利息、違約金，按借款本金之1.2 倍設定最高限額為100 萬元云云（原審卷120 頁）。惟上訴人未能証明兩造間有系爭借款及本票債權債務關係存在，揆諸前揭說明，系爭抵押權存續期間內既無債權存在，抵押權存續期間亦已屆滿，上訴人上開主張，已無足取，被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由。
六、綜上所述，本件被上訴人主張為可採。從而，被上訴人請求確認上訴人對其之100 萬元抵押債權不存在，並請求塗銷系爭房地有關此部分抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審准許被上訴人之請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，均不足以影響本件判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 14 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
書 記 官 盧雅婷