臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第150號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡淑媛律師被 上訴人 財政部國有財產局台灣南區辦事處法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國98年
4 月30日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1486號第一審判決提起上訴，本院於98年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人無正當權源，竟在被上訴人管理之高雄縣○○鎮○○段○○○ 號國有土地內如附件高雄縣岡山地政事務所複丈成果圖（下稱附圖）所示A 、B 、C 、D 、
E 、F 部分（面積依序為1585、3 、80、83、3 、3 平方公尺，合計1757平方公尺）土地（下稱系爭土地）上興建、設置地上物占有使用，致所有人受有無法使用收益之損害。爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，提起本訴。求為命上訴人拆除系爭土地之地上物後，將各該土地返還，並給付自98年1 月1 日起至拆除地上物、返還土地之日止，按各該年度申報地價年息10％計算之損害金。
二、上訴人則以：系爭土地雖為國有土地，但於日治時期昭和4年7 月19日係登記為「岡山郡岡山庄拕子陸番壹，山林六甲二分八厘六毛」，所有權人為上訴人之先外曾祖父郭文才，昭和14年10月1 日始由海軍省取得。嗣於民國47年5 月8 日登記為空軍總司令部管理，於85年3 月1 日登記為國有財產局管理。上訴人已故父親劉進興於民國50年間即已承租坐落高雄縣大小岡山地號222 等5 筆土地，訂有「陸軍營地租賃（耕種）合約」，並於74年間訂有「第四作戰區要塞管制作業組土地耕植繳納管理手續作業費協議書」。詎軍方將上開土地移交高雄縣政府代管時，竟漏掉其中拕子段6-1 、8 地號2 筆土地，致於85年間與高雄縣政府所簽訂之「臺灣省高雄縣公有耕地租賃契約」漏列上開2 筆土地。嗣管理者變更為國有財產局後，於86年、93年、94年分別與上訴人簽訂之租賃契約書，亦均漏列上開2 筆土地，至94年間被上訴人現場勘查測量，始知上情。又上訴人在系爭土地上興建宗祠祭拜祖先，僅係將父母原有之墳墓合葬，並非另行占用其他之土地興建宗祠。且附圖所示A 部分面積963 平方公尺之土地上訴人並無占有，系爭土地地處偏僻，除作為宗祠祭拜祖先外，被告未為其他任何之利用，自未因占有系爭土地而受有任何利益等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將系爭6-1 號地內如附圖所示A 、B 、C、D 、E 、F 計1757平方公尺土地上之地上物拆除，將土地返還被上訴人，並給付自98年1 月1 日起至拆除、返還土地之日止，按各該年度申報地價總額年息3%計算之金額。上訴人不服，上訴請求將原判決不利於上訴人部分廢棄，駁回該部分被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、不爭執事項：㈠系爭土地為中華民國所有，國有財產局為管理機關。
㈡系爭土地上之宗祠、金爐、土地公及金紙焚燒台等地上物，為上訴人興建使用。
五、本院判斷：㈠上訴人有無占用系爭地之正當權源？
⒈上訴人就系爭國有土地主張有合法之占用權利，則應就其
權利存在之事實，負舉證之責。上訴人以其已故父親劉進興於民國50年間即承租包含系爭國有土地在內坐落高雄縣大小岡山地號222 等5 筆土地，訂有租賃契約耕作，乃軍方於85年間將土地移交高雄縣政府代管時，竟漏掉其中拕子段6-1 、8 地號2 筆土地，致嗣後之契約均漏載系爭土地云云。查依上訴人所提於50年間簽訂之「陸軍營地租賃（耕種）合約」，該租賃土地之管理機關為陸軍，承租土地為高雄縣大小岡山222 地號等筆土地，面積0.8907甲，地目「畑」；於74年間訂立之「第四作戰區要塞管制作業組土地耕植繳納管理手續作業費協議書」，其出租人係第四作戰區要塞作業管制組，契約前文明載出租土地係「岡山地區國有未登錄土地」「畑」、「山坡」土地，面積五分五厘，有該租賃契約2 紙在卷（原審卷第45、46頁）。
是上開二筆租約所載土地面積已不一，且系爭土地係於47年5 月8 日就已登記為中華民國所有，管理者為空軍總司令部，嗣於85年3 月7 日管理機關變更為國有財產局，與上開74年間契約所載「未登錄地」顯然不合，而上訴人之父於50年間與陸軍所訂租約所載租賃土地，核其內容，亦不能獲致係包含系爭土地在內之認定，即上訴人所提二份與國軍之土地租約所指之租賃標的物，與系爭土地並不相同，乃上訴人摭拾嗣後各該土地之面積，稱合計與原先50年間簽訂之租約面積0.8907甲相當，據而謂其先人早年即承租系爭土地使用，軍方於85年間將土地移交高雄縣政府，嗣在訂立租賃契約書面時，因僅列拕子段2357、2366及2376號土地，漏將系爭土地在內之2 筆土地列於其內云云，核不足採。又上訴人雖另又引施文生等人在刑案中之證言，為支持其上開主張之證據。惟查施文生、郭淵深、郭明吉等人於上訴人所涉竊佔案件本院刑事庭審判中，固皆以證人之身分證陳：上訴人之先人於數十年前即占用系爭土地，歷經數代，未曾中斷占有。嗣由上訴人於其上興建墓厝等情（本院97年上易字629 號刑卷第116 至121 頁），惟此情至多僅能證明上訴人及其先人前後占用系爭土地多時，期間未曾中斷而已，並不能據此證明所占用之系爭土地係本於因存有租賃關係所為之有權占有，是其引此抗辯，亦非可取。
⒉兩造雖訂有「國有林地租賃契約」，但該租約係上訴人與
訴外人劉金生、劉文忠共同迨於94年5 月24日送件向被上訴人申請承租之新申租案件，原告審核結果，認其中如附圖所示L 、J 、G 面積約2922平方公尺之部分，合於國有財產法第42條第1 項第2 款規定，准予出租，其他如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 部分並未包括在內，雙方遂於94年12月間簽訂上開租約，上訴人等於簽約時，並在土地勘查表上蓋章一節，有承租國有非公用不動產申請書、土地勘查表列印單在卷足據（原審卷第120-122 頁）。準此，上訴人於系爭土地事實上並無任何租賃關係存在，亦無所謂先有承租而嗣後漏載於契約書內之情，堪以認定。
況，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，必當事人間有互相表示租賃之意思一致者，始能成立，而土地租賃就租金及標的物土地之範圍若干，乃意思表示必要之點。上訴人先前與高雄縣政府間，或嗣與被上訴人間，上訴人既未能證明彼等間就系爭土地有互為表示租賃之意思一致的情形，則其徒為主張就系爭土地已有租賃關係存在，僅係漏載於書面而已云云，自屬無據。是而上訴人以雙方存有租賃契約為由，辯稱有占用系爭土地之合法權源云云，為不可信。
㈡附圖所示A部分，是否上訴人所占用？
查，如附圖所示A 部分之土地係走道及綠地，走道部分係以四道水泥石板平鋪地面，自馬路入口處延伸至宗祠前方階梯，顯係防止泥濘，便於行走之用。而綠地部分環繞宗祠周圍，其後方有三道斜向邊坡，層次分明，並栽植樹苗美化，右側尚以水泥磚鋪設階梯，用供上下行走，草地平整，於一定間隔復立有灑水柱數支，與宗祠之設置成一功能完全之整體等情，業據原審勘驗明確，有原審法院勘驗筆錄及拍攝之現場照片附卷為憑（原審卷第58-68 頁）。上述情景係經人為費心整治，其為上訴人所占用，要足認定。上訴人辯稱未有占用此部分云云，核非可取。
㈢被上訴人得否請求上訴人給付不當利得？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。上訴人占有系爭土地並無正當權源，有如上述。雖辯稱系爭土地地處偏僻，僅作為宗祠祭拜祖先外，未為任何之利用，自未受有任何利益云云。然占有他人土地並加以使用，此使用本身，即所受之利益。設立宗祠、祭拜祖先均屬土地利用之方式之一，並無疑義。上訴人辯稱此非屬土地之利用，未受利益云云，自不足取。本件上訴人占用系爭土地即A 、B 、C 、D 、E 、F 部分，面積依序為1585、3 、80、83、3 、3 平方公尺，合計1757平方公尺。其坐落在高雄縣岡山鎮郊之山坡地保育區，地目為林地，周邊可視範圍除少數房舍外，未見較大之市集或村落，地處偏僻，環繞道路為鋪設柏油之一般產業道路，路寬不大，業經原審勘驗製有勘驗筆錄及現場照片在卷（原審卷第58-68 頁）。爰審酌系爭土地附近非屬繁榮地段，上訴人於系爭土地設立祖先宗祠等情，認為上訴人就系爭土地所受相當於租金之利益，以按系爭土地各年度申報地價年息
3 ％計算為適當。是被上訴人請求上訴人給付不當利得，其請求之金額自98年1 月1 日起至拆除系爭土地地上物並返還系爭土地之日止，依系爭土地之面積1757平方公尺按各該年度申報地價年息3 ％計算金額範圍內，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。
六、綜上所述，上訴人未能證明有合法權源占用系爭土地，而系爭國有土地管理屬被上訴人之業務範圍，從而被上訴人依民法第767 條之規定，請求上訴人拆除如附圖所示A 、B 、C、D 、E 、F 部分土地（面積依序為1585、3 、80、83、3、3 平方公尺，合計1757平方公尺）上之地上物，將土地返還，並依民法第179 條之規定，請求上訴人給付自98年1 月
1 日起至拆物還地之日止，就土地面積1757平方公尺按該年度申報地價年息3 ％計算之金額，應予准許。原審命上訴人給付，核無違誤。上訴論旨猶執上詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 5 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
書 記 官 陳曼智