臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第180號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 丙○○
丁○○被 上訴 人 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 庚○○
甲○○上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國98年6 月17日臺灣高雄地方法院97年度訴字第2176號第一審判決提起上訴，本院於98年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人之法定代理人於98年1 月5 日，由蔡慶年變更為己○○，有財政部97年12月31日台財人字第09708517040 號函附卷可稽，己○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：原審共同被告乙○○於民國84年2 月8日將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段243 之1080地號土地及其上同段480 建號即門牌高雄縣○○鄉○○○路○○○ 巷○○弄○○號房屋（下稱系爭房地），設定最高限額新臺幣（下同）294 萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權（含總、分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權）。嗣乙○○於84年2 月13日，向被上訴人借款245 萬元，尚積欠本金1,005,800 元，及自96年4 月15日起至清償日止之利息及違約金未償還（下稱第1 筆債權，或第1 筆債務）。
再於87年5 月4 日，擔任訴外人楊秀面向被上訴人借款250萬元之連帶保證人，尚積欠本金2,077,707 元，及自90年10月4 日起至清償日止之利息及違約金未償還（下稱系爭債權，或系爭債務），均係系爭抵押權擔保之範圍。惟原審民事執行處96年度執字第77596 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於97年5 月15日就系爭房地拍賣所得價金作成分配表時，關於系爭抵押權擔保之債權僅列第1 筆債權，予以分配0000000 元，未將系爭債權列入優先受償範圍，致系爭債權未受分配，餘款誤分配予系爭房地之第二順位抵押權人即上訴人戊○○，並定於97年6 月27日分配。經被上訴人聲明異議後，原審民事執行處於同年7 月3 日更正分配表，併將系爭債權列入優先受償範圍，連同第1 筆債權共分配000000
0 元，惟上訴人具狀聲明異議，表示反對，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟，聲明求為判決：㈠確認被上訴人對乙○○之系爭債權為系爭抵押權擔保之效力所及。㈡系爭債權應列入系爭執行事件97年7 月3 日分配表中次序5 所列系爭抵押權之債權優先分配受償。
三、上訴人則以：乙○○於96年4 月27日向上訴人借款150 萬元，並於96年5 月7 日以系爭房地設定第2 順位抵押權予上訴人。乙○○於設定第2 順位抵押權予上訴人前，曾陪同上訴人向被上訴人查明所欠債務，被上訴人僅表明乙○○尚積欠第1 筆債務，並未說有積欠系爭債務。又被上訴人提起本件分配表異議之訴之時間已逾強制執行法所定10日期間，其訴不合法等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造對下列事項不予爭執，並有抵押權設定契約書、中長期放款借據、借據、債權憑証、分配表等件在卷可稽，且經本院依職權調取原審民事執行處96年度執字第77596 號系爭執行事件、97年度司執字第14956 號併案執行事件案卷核閱無訛，堪信為真實：
㈠乙○○於84年2 月8 日以系爭房地設定系爭抵押權予被上訴
人，約定擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權，含總、分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權。
㈡乙○○除積欠被上訴人第1 筆債務外，尚擔任訴外人楊秀面
向被上訴人借款250 萬元之連帶保證人，尚積欠系爭連帶保證借款債務即本金2,077,707 元，及自90年10月4 日起至清償日止之利息及違約金未償還。被上訴人於97年2 月13 日聲請執行時，僅請求執行第1 筆債權（原審97年度司執字第14956 號），原審民事執行處於97年2 月21日通知兩造，將該案併入系爭執行事件執行。之前，原審民事執行處查封系爭房地後，即於96年11月22日通知被上訴人檢具抵押權及債權證明文件具狀聲明參與分配，被上訴人於96年12月5 日向原審民事執行處陳報之抵押債權，亦僅有第1 筆債權。被上訴人係於收受97年5 月15日之分配表後，始向原審民事執行處表示系爭債權亦為系爭抵押權所擔保之債權，應優先受償。
㈢乙○○於96年5 月7 日以系爭房地設定擔保150 萬元債權之
第2 順位抵押權予上訴人，並積欠上訴人借款150 萬元未償還。
㈣原審民事執行處以系爭執行事件，於97年4 月21日以000000
0 元拍定系爭房地，乃於97年5 月15日就拍賣所得價金作成分配表，並定於97年6 月27日實行分配，分配表中被上訴人之系爭抵押權所擔保之債權，僅列第1 筆債權優先受償，分配0000000 元，系爭債權即本金2,077,707 元，及自90年10月4 日起至清償日止之利息及違約金，則未列入優先受償。
上訴人第2 順位抵押權擔保之債權150 萬元則受分配000000
0 元。經被上訴人於97年6 月6 日具狀聲明異議，表示應將系爭債權列入被上訴人之系爭抵押權擔保內優先受償。97年
6 月27日分配期日，兩造及其餘債權、債務人均未到場，原審民事執行處乃於同年7 月3 日更正分配表，將系爭債權併列入被上訴人之系爭抵押權所擔保之債權優先受償，共分配0000000 元，上訴人之第2 順位抵押權擔保之債權150 萬元則未分配款項，並於97年7 月15日將更正之分配表通知兩造及其他債權人、債務人。上訴人於97年7 月23日受寄存通知（寄存於高雄縣警察局仁武分局澄觀派出所），於97年7 月29日具狀聲明異議為反對陳述，表示不應將系爭債權列入被上訴人之系爭抵押權所擔保之債權優先受償。原審民事執行處乃於97年8 月22日通知被上訴人，應於文到10日內提出對為反對陳述之上訴人起訴之證明，逾期該部分即依原分配表（即97年5 月15日之分配表）分配。被上訴人於97年8 月27日收受通知，於97年9 月10日對上訴人提起本件分配表異議之訴，並於同日向原審民事執行處提出已對上訴人起訴之證明。
六、本件兩造爭執之事項為：㈠被上訴人提起本件分配表異議之訴是否已逾強制執行法第41
條第3 、4 項所定之10日期間，其訴請將系爭債權列入系爭執行事件97年7 月3 日分配表中次序5 所列系爭抵押權擔保之債權內優先分配受償，是否合法？㈡被上訴人對乙○○之系爭債權，是否為系爭抵押權擔保效力
所及？
七、關於被上訴人提起本件分配表異議之訴是否已逾強制執行法第41條第3 、4 項所定之10日期間，其請求將系爭債權列入系爭執行事件97年7 月3 日分配表中次序5 所列系爭抵押權擔保之債權內優先分配受償，是否合法部分：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載之各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日前一日，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配。其更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後三日內不為反對陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應即通知聲明異議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十條之一及第四十一條第一項前段、第三項、第四項分別規定甚明。準此，參照八十五年十月九日修正公布強制執行法第四十一條之修正理由所示：「本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象。為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第八百八十一條及日本民事執行法第九十條第六項之立法例，規定未於十日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延。」等意旨，可知債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起十日內向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回，原為爭執之債權或分配金額自應歸入先為分配之無異議部分。（最高法院九十七年度台上字第一六○三號民事判決）㈡查本件原審民事執行處以系爭執行事件，於97年4 月21日以
0000000 元拍定系爭房地，乃於97年5 月15日就拍賣所得價金作成分配表，並定於97年6 月27日實行分配，分配表中被上訴人之系爭抵押權所擔保之債權，僅列第1 筆債權優先受償，分配0000000 元，系爭債權即本金2,077,707 元，及自90年10月4 日起至清償日止之利息及違約金，則未列入優先受償。上訴人第2 順位抵押權擔保之債權150 萬元則受分配0000000 元。經被上訴人於97年6 月6 日具狀聲明異議，表示應將系爭債權列入被上訴人之系爭抵押權擔保內優先受償。97年6 月27日分配期日，兩造及其餘債權、債務人均未到場，原審民事執行處乃於同年7 月3 日更正分配表，將系爭債權併列入被上訴人之系爭抵押權所擔保之債權優先受償，共分配0000000 元，上訴人之第2 順位抵押權擔保之債權
150 萬元則未分配款項，並於97年7 月15日將更正之分配表通知兩造及其他債權人、債務人。上訴人於97年7 月23日受寄存通知（寄存於高雄縣警察局仁武分局澄觀派出所），於97年7 月29日具狀聲明異議為反對陳述，表示不應將系爭債權列入被上訴人之系爭抵押權所擔保之債權優先受償。原審民事執行處乃於97年8 月22日通知被上訴人，應於文到10日內提出對為反對陳述之上訴人起訴之證明，逾期該部分即依原分配表（即97年5 月15日之分配表）分配。被上訴人於97年8 月27日收受通知，於97年9 月10日對上訴人提起本件分配表異議之訴，並於同日向原審民事執行處提出已對上訴人起訴之證明之事實，已如前述，足見被上訴人提起本件分配表異議訴訟已逾強制執行法第41條第3 、4 項所定之10日期間，揆諸首開說明，被上訴人之聲明異議部分已依法視為撤回，即其主張系爭債權應列入系爭抵押權所擔保之債權內優先分配云云，已不得再主張，執行處確定不得將系爭債權列入系爭抵押權所擔保之債權內優先分配，被上訴人之系爭抵押權所擔保之債權，確定僅能列第1 筆債權優先受償，其提起本件分配表異議之訴，求為判決系爭債權應列入系爭執行事件97年7 月3 日分配表中次序5 所列系爭抵押權所擔保之債權內優先分配受償，即為不合法，應予駁回。
八、關於被上訴人對乙○○之系爭債權，是否為系爭抵押權擔保效力所及部分：
㈠被上訴人提起本件分配表異議訴訟已逾強制執行法第41 條
第3 、4 項所定之10日期間，被上訴人聲明異議主張系爭債權應列入系爭抵押權所擔保之債權內優先分配云云，已依法視為撤回，不得再主張，原審民事執行處確定不得將系爭債權列入系爭抵押權所擔保債權內優先分配，上訴人之系爭抵押權所擔保之債權，確定僅能列第1 筆債權優先受償，其提起本件分配表異議之訴，求為判決系爭債權應列入系爭執行事件97年7 月3 日分配表中次序5 所列系爭抵押權擔保之債權內優先分配受償，為不合法，應予駁回，已如前述，且被上訴人之系爭抵押權業經原審執行處於拍定後塗銷，已不存在，亦經本院調閱上開執行案卷查明屬實。則被上訴人對乙○○之系爭債權，是否在系爭抵押權擔保範圍內，即無審究之必要。被上訴人提起本件分配表異議之訴，併求為判決確認被上訴人對乙○○之系爭債權為系爭抵押權擔保之效力所及云云，即欠缺權利保護之要件，亦應予駁回。
㈡原審共同被告乙○○於系爭執行事件，並未對被上訴人之聲
明異議為反對陳述，亦未主張系爭債權非為系爭抵押權擔保之效力所及，被上訴人於原審竟對乙○○一併起訴，關於乙○○部分，業經被上訴人於本院撤回起訴在案，併此敘明。
九、綜上所述，被上訴人提起本件分配表異議之訴已逾強制執行法第41條第3 、4 項所定之10日期間，其請求將系爭債權列入系爭執行事件97年7 月3 日分配表中次序5 所列系爭抵押權擔保之債權內優先分配受償，其訴為不合法，應予駁回。其一併求為判決確認被上訴人對乙○○之系爭債權為系爭抵押權擔保之效力所及，欠缺權利保護之要件，亦應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於上訴人部分廢棄，改判駁回被上訴人之訴。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 28 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 8 月 28 日
書 記 官 林淑敏附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。