臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第200號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王朝震律師被上訴人 甲○○上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國98年5 月14日臺灣屏東地方法院98年度訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：訴外人陳文武自民國93年12月2 日起因急需醫療費用，而向伊借款，共計借款新台幣（下同）70萬元，並由上訴人之夫劉寶生擔任連帶保證人（下稱系爭借款），且簽發本票及借據3 紙為證。嗣陳文武於95年11月21日死亡，而連帶保證人劉寶生亦於97年7 月26日死亡，上訴人係劉寶生之繼承人，且未為拋棄繼承，依法自應繼承劉寶生之連帶保證債務，爰依消費借貸及保證之法律關係，訴請上訴人返還借款70萬元及自支付命令送達之翌日即97年12月12日起按年息5%計算之利息等情。原審為被上訴人勝訴之判決。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊與被繼承人劉寶生係於96年4 月26日結婚，系爭借款則發生於其結婚前，並不清楚劉寶生是否有擔任系爭借款之連帶保證人。且為何被上訴人於劉寶生生前未為求償，至其過世後方向伊求償。縱劉寶生確有擔任系爭借款之連帶保證人，然伊目前經濟能力不佳，無力償還；又本案之債務為因保證契約所負之債務，被上訴人係在97年12月12日向上訴人請求履行保證債務，可適用98年5 月22日新修正之民法第1148條第2 項及繼承編施行法第1 條之3 規定，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，原審命伊就保證債務負完全責任，顯然適用法律錯誤等語，資為抗辯。其上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：上訴人之繼承人劉寶生於00年0 月00日死亡，有死亡證明書影本1 紙為證。
四、兩造所爭執之事項：㈠劉寶生是否有擔任系爭借款之連帶保證人？㈡若劉寶生有擔任系爭借款之連帶保證人，則上訴人是否應負清償責任？經查：
（一）被上訴人對其主張訴外人陳文武向其借款，由上訴人之夫劉寶生擔任系爭借款之連帶保證人之事實，業據其提出借據及本票影本3 紙為證（見原審卷第7~12頁）；上訴人雖表示不清楚借據及本票上之簽名是否為劉寶生所為；但據證人潘貞助於原審證稱：「（法官提示原審卷第10頁至第12頁本票，是否看過？）陳文武要向被上訴人借錢，請我擔任保證人，我沒有辦法，就請劉寶生來作擔保，當時我有看到他們在寫提示之本票，金額多少我不知道」等語（見原審卷第48頁背面）。又據證人即債務人陳文武之弟陳順和證稱：「（法官問：陳文武與劉寶生有向被上訴人借錢？）是的。我有幫陳文武繳納利息給被上訴人，約是從95年5 、6 月份。那時陳文武身體不舒服，我沒有辦法幫他，所以他就向別人借錢。後來我繼父劉寶生有跟我講，我才知道是向被上訴人借錢，我就與被上訴人洽談，請求降低利息，並繳納利息」、「我現在經濟有困難沒辦法償還，那時候上訴人確實不知道，我因為現忙著找工作，也沒有向上訴人解釋」等語（見原審卷第50頁）。另據證人顏得明於本院證稱：「本票是陳文武、劉寶生一起開的，第一張本票是陳文武蓋章，字跡是我寫的。第二、三張本票是劉寶生他們寫的，劉寶生是共同發票人」等語（見本院卷第54頁）。由上開證人所證各情以觀，堪認劉寶生確有擔任系爭借款之連帶保證人。至上訴人雖抗辯稱系爭借據上並無甲○○係出借人之記載，被上訴人亦未舉證以明系爭借款由其所出借云云。然依前述證人之證言，已足認被上訴人係本件系爭借款之出借人，且被上訴人既持有系爭借據，自足表明其為系爭借款之債權人，上訴人此部分抗辯尚無可採。至上訴人所辯關於坐落屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號之建物設定抵押權予陳文武之弟弟陳順和，均無被上訴人之名義云云，但被上訴人對本件借款必非主張實行抵押權，上訴人所辯尚與本件無關，自無可取。
（二）按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；又繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第739 條、第1153條第1 項定有明文。依前所述，劉寶生既為系爭借款之保證人，而上訴人又為劉寶生之繼承人，依法自應對其債務負連帶清償之責。至被上訴人係請求上訴人負保證責任，並非主張上訴人應負連帶責任，是上訴人所辯有1 張借據上未寫連帶二字，上訴人可不負連帶責任云云，尚非可採。另按民國98年6 月10日修正繼承編施行法第1 條之3 規定：「繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任。」，本件上訴人固係於其被繼承人劉寶生97年7 月26日死亡時起開始繼承，而主債務人陳文武係於95年11月21日死亡，斯時，上訴人之被繼承人劉寶生已發生代負履行責任之保證契約債務，然上訴人已自承其繼承劉寶生之一棟房子（見本院卷第53頁），但對由其繼續履行債務，是否有顯失公平之情事，並未據其舉證證明，自難主張以所得遺產為限負清償責任。從而，被上訴人請求上訴人返還借款70萬元，洵屬有據，應予准許。
五、綜據上述，被上訴人主張依借款及保證、繼承之法律關係，請求上訴人給付70萬元及自支付命令送達之翌日即97年12月12日起按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書 記 官 黃富美