臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第224號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 程高雄律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 李育任律師
林維毅律師上列當事人間請求交還房屋等事件，上訴人對於民國98年7 月6日台灣高雄地方法院97年度訴字第275 號第一審判決提起上訴，本院於99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○鎮區○○段2746-1、2749地號土地上之未保存登記建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○巷○○弄○ 號4 層樓房屋（下稱系爭房屋），係上訴人於民國90年11月2 日向訴外人即原始起造人戊○○所購買，並已變更納稅義務人為上訴人名義，上訴人就系爭房屋即有事實上之處分權，其權能與所有權無異。詎被上訴人竟執對訴外人李信敦之執行名義，誤指系爭房屋為李信敦所有，而聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以95年度執字第6976號強制執行事件對系爭房屋查封拍賣，並於96年5 月8 日由被上訴人承受而拍定。因系爭房屋確為原始起造人戊○○所興建並由上訴人向戊○○所購得，應為上訴人所有而非李信敦所有，高雄地院民事執行處就系爭房屋所為之拍賣，係拍賣第3 人之財產，自屬無效，上訴人仍為所有權人，自得類推適用民法第767 條之規定而主張所有權人之權利，先位請求被上訴人返還系爭房屋。又法院如認上訴人不能類推適用民法第767 條之規定請求被上訴人返還系爭房屋時，因被上訴人誤指系爭房屋為李信敦所有，而侵害上訴人之事實上處分權，上訴人自得依侵權行為之法律關係，備位請求被上訴人賠償系爭房屋之價值即拍定之價格新台幣（下同）550,00
0 元等情，爰類推適用民法第767 條之規定及侵權行為之法律關係，求為判決：㈠先位聲明：被上訴人應將系爭房屋返還上訴人，㈡備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人550,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，⑵上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：物權係採法定主義，須法有明文始得主張物權，上訴人所主張之事實上處分權，並非民法所規定之法定物權，自無類推適用民法第767 條規定之餘地，上訴人此部分主張即無所據。又上訴人於上開執行程序曾以上開事由聲明異議，而經執行法院調查後認定系爭房屋李信敦始為原始起造人，而非由戊○○所原始起造，並駁回上訴人在執行程序中之異議確定，而拍賣系爭房屋並由被上訴人拍定在案，故上開拍賣自屬有效；又被上訴人並無誤指系爭房屋為李信敦所有之侵權行為情事，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應將系爭房屋返還上訴人。㈢備位聲明：①被上訴人應給付上訴人550,000 元，及自96年5 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，②上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人持對李信敦之執行名義，聲請高雄地院以95年度執
字第6976號強制執行事件就系爭房屋為查封拍賣，並於96年
5 月8 日由被上訴人承受拍定，並經執行法院於96年9 月28日核發權利移轉證書完畢。
㈡依系爭房屋稅籍登記資料之記載，系爭房屋係李信敦所有，
李信敦並於85年1 月27日重新為新的原始稅藉登記；戊○○係於85年2 月3 日始向李信敦購買系爭房屋；李信敦與戊○○二人就85年2 月3 日買賣系爭房屋之行為，並曾聲請高雄地院公證處於85年2 月3 日以85年度公字第700564號公證在案，有高雄市稅捐稽徵處前鎮分處95年9 月26日高市稽前房字第0953722787號函及95年11月3 日高市稽前房字第0953725606號函及二份函文所檢送之系爭房屋稅籍登記之相關資料（附於95年度執字第6976號執行卷內，影本見原審卷262 頁以下，及37、180 頁以下）、上開公證書之影本等在卷可稽（原審卷41至42、71至72頁）。
㈢上訴人係於90年11月2 日向戊○○購買系爭房屋，其二人就
90年11月2 日買賣系爭房屋之行為，並曾聲請高雄地院公證處於90年11月2 日以90年度公字第7987號公證書公證在案；上訴人並已於同年月5 日向稅捐機關辦理納稅義務人之變更登記。有同上之函文及稅籍登記資料、上訴人提出之90年度公字第7987號公證書影本等在卷可稽（原審卷10至12頁）。
五、系爭房屋之原始起造人為何人（李信敦或戊○○）？㈠本件上開門牌號碼之原始房屋，最早係由張春貴於53年6 月
原始設立稅籍，後於69年7 月23日變更為陳官蘭，再於76年11月27日變更為李信敦；及李信敦係於76年11月13日向陳官蘭買受原設於上開門牌號碼之原始房屋（即張春貴於53年6月原始設立稅籍之房屋）等之事實，有高雄市稅捐稽徵處95年11月3 日高市稽前房字第0953725606號函及函附之稅籍登記資料（參見上開執行卷及原審卷264 、180 頁以下），及上訴人提出之陳官蘭、李信敦不動產買賣契約書在卷可佐（原審卷18至21頁），堪以認定。
㈡經查，系爭4 層樓樓房（即系爭房屋）係李信敦所新建，有下列事證：
⒈查李信敦於85年1 月27日，因就系爭房屋有大幅增建，致系
爭房屋與其所購買之原始建物已成為不同之建物，乃填載「房屋新、增、改建現值及使用情形申報書」，及出具載明：「具承諾書人李信敦，申報坐落高雄市○鎮區○○○路○○巷○○弄○ 號建物房屋乙棟，確係本人自行雇工建造，本人為該坐落房屋原始建造人，若有不實或發生房屋產權糾紛時，願負法律責任，如因遭受取締，依法拆除時，絕不以任何理由主張法外權利，特立此承書。此致，高雄市稅捐稽徵處，立承諾書人：李信敦。」等語之承諾書，向高雄市稅捐稽徵處前鎮分處申請重新設立房屋稅藉資料，並經高雄市稅捐稽徵處前鎮分處將張春貴及陳官蘭於53年6 月間所申請之原稅籍資料註銷後，改以李信敦85年1 月27日之上開申請做為系爭房屋之原始設立稅籍，有如上所述之高雄市稅捐稽徵處95年11月3 日高市稽前房字第0953725606號及95年9 月26日高市稽前房字第0953722787號函及二份函文所檢附之稅籍登記資料在卷可稽（原審卷262 頁以下、37、180 頁以下）。至於上訴人雖主張上開承諾書上之李信敦簽名，並非李信敦之筆跡，應係代辦之人代簽云云，惟並未舉證以實其說，且依上開申請書之記載，本件係李信敦自行辦理而非委任他人代辦，李信敦並到高雄市稅捐稽徵處前鎮分處自行領取高雄市稅捐稽徵處前鎮分處之核准函文，故上訴人此部份之主張，即不足採。
⒉李信敦向陳官蘭所買受之原始房屋之稅籍資料，與系爭房屋
之稅藉資料、房屋平面圖、登記謄本、測量成果圖（原審卷
31、32、37頁）互相比對之結果可知，李信敦買受之原始房屋，係面積只有27.4平方公尺之1 層平房建物；而系爭房屋於85年1 月27日李信敦提出申請時則為3 層樓之建物，其中第1 層之面積為39平方公尺，第2 、3 層之面積均為23.6平方公尺，且系爭房屋第1 層之形狀呈長方狀及前方有三角形之形狀，第2 、3 層則為長方形，與系爭建物之現有外觀相同（僅系爭建物現又增建第4 層之鐵架石棉瓦屋頂）；再參以二者坐落之基地位置相同等情，足可推認系爭建物應係李信敦所重新興建之建物。
⒊依系爭房屋之稅籍登記資料所載，系爭房屋於85年1 月27日
係由李信敦重新為新的原始稅藉登記，戊○○則係於85年2月3 日始向李信敦購買系爭房屋，李信敦與戊○○二人就85年2 月3 日買賣系爭房屋之行為，並曾聲請高雄地院公證處於85年2 月3 日以85年度公字第700564號公證在案，為兩造所不爭執，業見前述。依戊○○於85年2 月3 日向李信敦購買系爭房屋之情形，亦可佐證系爭房屋應係李信敦所新建之房屋而為李信敦所有，系爭房屋果係戊○○出資興建而原始取得所有權，戊○○自無向李信敦購買之必要。
⒋綜上證據，足認系爭房屋係李信敦新建之房屋，為李信敦原始取得。
㈢上訴人主張系爭房屋係戊○○出資興建，並聲請訊問證人戊
○○、甲○○、乙○○為證。證人戊○○證稱：我與李信敦當時是共同做生意，約是76、77年間我的房子是在小港，我為了照顧我母親，李信敦就跟我說系爭房屋是他的，叫我去增建讓我母親住，當時系爭房屋只有1 樓，我把房屋增建至
3 樓，1 樓我母親住，2 樓作餐廳，3 樓我在住，當時並沒有說所有權要如何分別，85年2 月5 日時李信敦說他有向銀行貸款，我當時生意也不好，怕沒有保障，所以雙方就同意以我的名字去辦理稅籍登記，我於90年11月間以75萬元將系爭房屋賣給丁○○，同時也有辦理法院公證云云，證人乙○○證稱：戊○○僱用我，要擴建沐浴設備，經費差不多5 、
6 萬元，興建沐浴間時，沒有其他工人在施工云云，證人甲○○證稱：最早是我哥哥李信敦買的，他是76年11月間跟陳官蘭買的，後來戊○○76年底到77年中旬大概5 、6 月間跟我哥哥約定增建完成，之後就由他伺候他母親使用居住一直到85年左右，他跟我哥哥是生意上的合作夥伴，我哥哥沒有向他收錢，就跟他說叫他自己出資去修建叫他自己去蓋來使用云云。惟查，系爭房屋果係證人戊○○於76、77年所興建完成，衡情證人戊○○於77年間興建完成後，即應申請稅藉登記，以保障其自己之權利，應無遲至約9 年後之85年2 月間始申請稅藉登記，尤無自己出資興建之系爭房屋而於85年
2 月3 日向他人即李信敦購買之理，且與前述李信敦於85年
1 月27日向高雄市稅捐稽徵處前鎮分處申請重新設立房屋稅藉資料記載：「具承諾書人李信敦，申報坐落高雄市○鎮區○○○路○○巷○○弄○ 號建物房屋乙棟，確係本人自行雇工建造，本人為該坐落房屋原始建造人」等語（原審卷184 頁）不符。是證人戊○○、甲○○、乙○○上開證詞，核與事實不符，均不足採信。上訴人又主張高雄地院86年執字第2729
9 號拍賣不動產附表第8 項載明：「編號一、二土地上有他人戊○○為房屋納稅人之林森三路83巷46弄2 號房屋，投標人應自行查明」，執行法院已認定戊○○為該房屋之原始起造人云云，惟查建物尚非已辦理建物所有權第一次登記者，應以原始建造人為所有權人，而房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人（最高法院70年台上字第3760號判例參照），上訴人執是主張執行法院認定戊○○為房屋納稅人，即已認定戊○○為該房屋之原始起造人云云，核無可採。上訴人又謂被上訴人於原審所附抵押權設定契約書約定事項欄內，一份記載「抵押權包括未保存登記之增建部分」，但另一份之約定事項欄係「空白」云云，查上訴人所稱上開2 份抵押權設定契約書，所設定擔保本金最高限額一為240 萬元、一為
780 萬元（原審卷84、124 頁），並不相同，則一份記載「抵押權包括未保存登記之增建部分」、一份空白未予記載，並無不可。況均與本件認定系爭房屋原始建造人為誰無關，併此敘明。
㈣依上所述，上訴人主張系爭房屋係戊○○所出資興建而原始
取得，不足採信，被上訴人抗辯系爭房屋係李信敦所興建而原始取得，堪信屬實。
六、上訴人先位聲明，請求被上訴人應將系爭房屋返還上訴人，是否有理？㈠按，未保存登記建物，因未經登記，自無從讓與所有權，而
僅能移轉事實上之處分權，故未保存登記建物雖經買賣或讓與，買受人亦僅能取得事實上之處分權，至於所有權則仍為原始起造人所有，而因所有權仍為原始起造人所有，故原始起造人之債權人自仍得以原始起造人為債務人聲請對未保存登記建物為強制執行，此時原始起造人因係債務人，自不得提起異議之訴，受讓人因只取得事實上之處分權，而未取得所有權，亦無排除強制執行之權利（最高法院44年台上字第
721 號、48年台上字第209 號判例參照）。準此，本件系爭房屋係李信敦所興建而為原始取得之人，李信敦雖將系爭房屋之事實上處分權出賣予戊○○，戊○○又出賣予上訴人，但上訴人承買系爭房屋後，並未辦理所有權移轉登記，顯未具備民法第758 條所定不動產物權依法律行為而取得之生效要件，上訴人與出賣人戊○○間，僅有債之關係，上訴人並無足以排除強制執行之所有權存在。而事實上處分權，現尚非民法所規定之法定物權，自無類推適用民法第767 條規定之餘地。是以，被上訴人持對債務人李信敦之執行名義對李信敦原始取得所有權之系爭未保存登記房屋為強制執行，經高雄地院以95年度執字第6976號強制執行事件對系爭房屋查封拍賣，而於96年5 月8 日由被上訴人承受拍定，並經高雄地院民事執行處於96年9 月28日核發權利移轉證書，本件拍賣自為有效。上訴人主張該拍賣無效，其為系爭房屋所有權人，自得類推適用民法第767 條所有權之規定，請求被上訴人應將系爭房屋返還上訴人，自非有理。
㈡至於上訴人主張被上訴人自高雄銀行股份有限公司（下稱高
雄銀行）受讓甲○○、李信敦積欠高雄銀行之債權後，並未通知甲○○、李信敦二人，對上訴人不生效力云云。惟查：上訴人如認被上訴人受讓上開債權不合法，被上訴人之執行名義對上訴人或甲○○、李信敦不生效力，應於執行程序聲明異議，而非於執行程序終結後，始於本件主張。又高雄銀行係將上開債權讓與福爾摩莎資產管理股份有限公司（下稱福爾摩莎公司），被上訴人再向福爾摩莎公司買受債權，高雄銀行並已就上開債權讓與依金融機構合併法第15條第1 項第1 款適用同法第18條第3 項規定登報公告，被上訴人並曾以存證信函通知李信敦上開債權讓與之事實，有被上訴人提出之存證信函及高雄銀行之登報公告在卷可稽（原審卷137、82頁），故上訴人此部份之主張，自無可採。
七、上訴人備位聲明，請求被上訴人應給付上訴人550,000 元，及自96年5 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，是否有理？系爭房屋係李信敦原始取得所有權已如前述，被上訴人並無誤予指封之情形，自無任何故意、過失之侵權行為可言，核與侵權行為要件不合。上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償550,000 元，及自96年5 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自無理由。
八、綜上所述，系爭房屋所有權為原始起造人李信敦所有，被上訴人持對債務人李信敦之執行名義對李信敦就系爭房屋為強制執行，由被上訴人承受拍定，本件拍賣自為有效，上訴人先位聲明類推適用民法第767 條之規定，請求被上訴人應將系爭房屋返還上訴人，為無理由，不應准許；另被上訴人並無誤指系爭房屋為李信敦所有，而侵害上訴人之事實上處分權，上訴人備位聲明依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償550,000 元，及自96年5 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，不應准許。原審就上開先位聲明及備位聲明均為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
書 記 官 黎 珍