臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第23號上 訴 人 乙○○被上訴人 有懋建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭國安律師
吳麗珠律師蘇佰陞律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國97年12月19日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1783號第一審判決提起上訴，本院於98年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾萬元，及自民國九十七年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由按擴張或減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得
於第二審訴訟繫屬時為之，民事訴訟法第446 條第1 項但書定有明文。上訴人於起訴時係請求自民國97年4 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，嗣於本院審理中減縮請求自起訴狀繕本送達之翌日即97年8 月13日起算之法定遲延利息，乃合於上開規定，自應准許。
上訴人起訴主張：兩造於96年11月23日，就坐落臺南市○○區
○○段100-12、100-27、100-35地號土地暨其上建物9 戶（下稱公園富第不動產），成立土地及房屋委銷契約書（下稱系爭契約），約定委銷期間自96年11月23日起至97年3 月31日止，且於銷售期間所銷售之公園富第不動產，不論由任何人經手與介紹，被上訴人均應於每戶承購客戶簽約之同時，以現金或即期支票支付廣告佣金與上訴人。嗣於97年4 月10日被上訴人與訴外人夏美琪就公園富第不動產中之A11 成立不動產買賣契約，並收受定金新臺幣（下同）81萬元（下稱系爭銷售案）。惟被上訴人迄今仍未依約給付佣金55萬元。為此，爰依系爭契約之法律關係提起本訴等語。求為判決：被上訴人應給付上訴人55萬元，及自97年4 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人55萬元，及自97年8 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人則以：兩造雖曾簽訂系爭契約，嗣被上訴人亦於97年
4 月10日與訴外人夏美琪就系爭銷售案簽訂不動產買賣合約書，買賣總價為2081萬元；惟因夏美琪無法順利向銀行申貸，故已與夏美琪合意解除系爭銷售案買賣契約，並已退還81萬元與夏美琪。依照商業習慣，不動產買賣契約因買受人無法順利向銀行申貸而合意解除契約時，建商應無給付居間報酬之義務。又因系爭銷售案簽訂買賣契約時未就標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式達成具體合意，尚難認被上訴人與夏美琪就買賣契約已意思合致而成立，故上訴人不得請求報酬。再者，兩造間就系爭契約約定委銷期間係自96年11月23日至97年3 月31日止，系爭銷售案買賣時系爭契約業已失效，上訴人自不得依照系爭契約請求支付佣金。至97年3 月31日系爭契約失效後，被上訴人同意上訴人繼續銷售公園富第不動產，係約定若上訴人有銷售成功時，願依照業界慣例，支付銷售金額之1%作為上訴人佣金，惟若銷售未成功時，則不支付任何佣金。而被上訴人與夏美琪於97年4 月10日成立系爭銷售案買賣契約，事後已合意解除，依照業界若買賣未成時，即無須支付佣金之慣例，被上訴人即無須支付佣金等語置辯。於本院聲明：
上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造於96年11月23日成立系爭契約，委銷期間自96年11月23日起至97年3 月31日止。
㈡系爭契約委銷期間屆至後，被上訴人仍同意上訴人自97年4 月
1 日起至97年5 月11日止，繼續銷售公園富第不動產。㈢被上訴人於97年4 月10日與訴外人夏美琪成立系爭銷售案買賣
契約。嗣後，系爭房地買賣契約因夏美琪無法順利向銀行申貸，被上訴人與夏美琪已合意解除該契約，被上訴人並已退還定金81萬元與夏美琪。
㈣如上訴人得依系爭契約請求被上訴人給付系爭銷售案之佣金，則其金額為50萬元。
協商整理兩造爭點如下：
㈠兩造是否已合意變更系爭契約條件，約定自97年4 月1 日起迄
97年5 月11日止，上訴人居間報酬為「依一般居間商業習慣」給付？應由何造負舉證責任？㈡被上訴人得否以系爭銷售案業經合意解除契約而拒絕給付上訴
人居間報酬？兩造是否已合意變更系爭契約條件，約定自97年4 月1 日起迄
97年5 月11日止，上訴人居間報酬為「依一般居間商業習慣」給付？應由何造負舉證責任？㈠按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，為民法第565 條所明定。
次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明，最高法院28年上字第1920號判例要旨足資參照。亦即原告主張之法律關係經被告自認者，原告就此無庸舉證，如被告主張有不負清償債務之事實，自應由被告負舉證之責。
㈡經查：兩造成立系爭契約雖約定委銷期間僅至97年3 月31日止
，惟於系爭契約所定委銷期間屆至後，被上訴人仍同意讓上訴人銷售公園富第不動產至97年5 月4 日止，且約定如為原約定委銷期間（即自96年11月23日至97年3 月31日止）曾接洽購屋之舊客戶簽約購屋，即依系爭契約之約定給付報酬一節，為被上訴人所自認（見原審卷第108 頁、本院卷第28頁）。再佐以兩造不爭執其真正之系爭契約第5 條第2 款、第3 款之約定：
銷售期間所銷售之土地及房屋不論由何人經手與介紹，被上訴人均同意於與每戶承購客戶簽約之同時給付委銷底價2%、超價部分10% 與上訴人為銷售佣金；第11條約定：被上訴人與客戶簽定買賣契約後，嗣後若客戶違約，被上訴人不能向上訴人追索已收之廣告佣金等語，有系爭契約附卷可憑（見原審卷第9頁），且兩造均表示系爭契約係約定需為被上訴人與第三人訂約之媒介後才可獲取佣金。則揆諸首揭規定，足認兩造簽定之系爭契約，係屬於上訴人為被上訴人與第三人訂約之媒介後即可取得報酬之居間契約，且系爭契約原居間期間雖至97年3 月
31 日 終止，惟兩造仍合意於該居間期間內已接洽公園富第不動產銷售案之客戶，如於97年5 月4 日以前與被上訴人成立買賣契約者，被上訴人仍有依系爭契約給付委銷底價2%、超價部分10 %金額報酬與上訴人之義務，且不得於簽定買賣契約後，因買受人違約解除買賣契約而拒絕給付居間報酬。
㈢次查：訴外人夏美琪接洽購買公園富第不動產中之A11 ，係於
原約定之居間期間，即97年3 月間一節，業經被上訴人自認（見本院卷第27頁至第28頁）。又被上訴人於97年4 月10日與訴外人夏美琪成立系爭銷售案買賣契約，亦為被上訴人所不爭（見本院卷第29頁），並有被上訴人自行提出之系爭銷售案買賣契約影本附卷可稽（見原審卷第51頁至第52頁），足認系爭銷售案買賣契約雖於系爭契約原居間期間屆止後成立，惟訴外人夏美琪確屬於該居間期間內已接洽公園富第不動產銷售案之客戶，而於97年5 月4 日以前與被上訴人成立買賣契約者，則依上開說明，上訴人主張被上訴人應依系爭契約給付委銷底價2%、超價部分10% 金額報酬與上訴人之義務，且不得於簽定買賣契約後，因買受人違約解除買賣契約而拒絕給付居間報酬等語，即非不可採。
㈣至被上訴人主張系爭銷售案買賣契約尚未意思合致成立、系爭
契約業因約定期間終止失效，且被上訴人同意上訴人繼續銷售公園富第不動產成功時，係約定願依照業界慣例支付銷售金額之1%作為報酬等語。惟：
⒈按不動產物權移轉之契約，雖以書立契據為必要之方式，而關
於買賣不動產之債權契約，則本為不要式行為，若雙方就房屋之標的物及價金互相同意，即不能謂其買賣之債權契約尚未成立，最高法院20年上字第1207號判例要旨可資參照。
⒉查被上訴人與夏美琪雙方於97年4 月10日簽訂系爭銷售案買賣
契約，係以公園富第不動產中之A11 房屋暨土地為買賣標的，而約定買賣價金為2081萬元一節，有被上訴人自行提出之系爭銷售案買賣契約影本附卷可稽（見原審卷第51頁至第52頁）。
被上訴人與夏美琪雙方既已就房屋之標的物及價金互相同意，則揆諸上開判例意旨，尚難認該買賣之債權契約尚未成立。
⒊又依系爭銷售案買賣契約第3 條付款方式約定第1 期簽約款為
81萬元，已由夏美琪於同年月14日匯入被上訴人帳戶一節，有被上訴人自行提出之系爭銷售案交易日程表附卷可稽（見原審卷第50頁），再佐以被上訴人一再主張其與夏美琪於簽訂上開契約時乃附有停止條件，約定買賣價金（總價）之8 成由夏美琪向銀行貸款（貸款期間20年）以資給付，如經銀行審核無法貸款，雙方即合意解除系爭銷售案買賣契約等語，核與系爭銷售案買賣契約第3 條付款方式約定第4 期為銀行貸款給付1650萬元（即尾款）等語相符（見原審卷第51頁），足認被上訴人與夏美琪對第2 期及尾款價金之給付日期係約定於銀行審核通過夏美琪之貸款案後，縱未有明確日期記載於契約內，惟仍屬可得確定。再者，被上訴人與夏美琪就A11 房屋暨土地之移轉登記，則於系爭銷售案買賣契約第4 條約定於銀行對保用印時提供所需證件辦理，亦即雙方未約定特定日期辦理所有權移轉登記，係因銀行是否審核通過夏美琪之貸款案，無從於締約當時立刻確定，惟若銀行審核通過，即必然進行對保程序，自得併予辦理所有權移轉登記，乃亦屬可得確定者。如此自應認被上訴人與夏美琪對所有權移轉登記時期、價金之給付方式等意思表示均已具體合致，乃其等間系爭銷售案買賣契約業已有效成立。至A11 房屋暨土地之交付，其等固僅約定依現況交屋，未約定明確日期，有系爭銷售案買賣契約第11條在卷可憑（見原審卷第52頁），惟依民法第345 條之規定，交屋日尚難屬買賣契約之必要之點，況且，依不動產交易習慣，出賣人均應於買受人給付價金完畢後交付不動產，則以系爭銷售案給付尾款之期日繫於銀行之貸款審核是否通過致無從明確約定，自不宜因此認定雙方之買賣契約未合致成立。是以，被上訴人僅以系爭銷售案買賣契約就第2 期及尾款價金之給付日期、辦理所有權移轉登記日期未明確特定，主張雙方簽訂買賣契約時未就標的物所有權移轉登記、交付時期、價金之給付方式達成具體合意，屬必要之點未合致而未成立系爭銷售案買賣契約等語，自不足採。
⒋另系爭契約雖因約定期間屆至而終止，惟兩造業已合意延長期
間至97年5 月4 日，且若該期間之簽約者為原居間期間已接洽之舊客戶仍依系爭契約給付報酬一節，業如前述，因系爭銷售案買賣契約簽約之夏美琪為97年3 月接洽者，乃屬上開約定範圍，上訴人自得依系爭契約請求被上訴人給付報酬。因被上訴人主張兩造嗣就系爭銷售案之報酬合意變更另依業界慣例支付銷售金額之1%作為報酬等語，已為上訴人所否認，則揆諸首揭判例意旨，被上訴人自應負舉證之責任。惟被上訴人復自承為此約定時，僅上訴人在場（見本院卷第28頁），而未能舉證以實其說，自無從認定兩造已就系爭銷售案之報酬另行約定。是以，被上訴人上開主張均不足採。
被上訴人得否以系爭銷售案業經合意解除契約而拒絕給付上訴
人居間報酬？㈠按居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，
民法第568 條第1 項定有明文。次按居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響，最高法院49年台上字第1646號判例要旨可資參照。
㈡經查：系爭銷售案嗣後因夏美琪無法順利向銀行申請貸款，被
上訴人與夏美琪遂合意解除該契約，被上訴人並已退還定金81萬元與夏美琪一節，固為兩造所不爭執（見本院卷第29頁），並有解除系爭銷售案書面資料、交易時間表、不動產買賣契約書、台新國際商業銀行97年7 月8 日國內匯款回條、公證文件、存摺等影本在卷可憑（見原審卷第50頁至第65頁），而可確認系爭銷售案買賣契約已因解除而不存在。惟被上訴人與夏美琪事後解除系爭銷售案買賣契約，並不影響上訴人前為被上訴人媒介與夏美琪訂約之居間行為，再佐以系爭契約第5 條第2、3 款約定：銷售期間所銷售之土地及房屋不論由何人經手與介紹，被上訴人均同意於與每戶承購客戶簽約之同時給付委銷底價2%、超價部分10% 與上訴人為銷售佣金；第11條乃約定：
被上訴人與客戶簽定買賣契約後，嗣後若客戶違約，被上訴人不能向上訴人追索已收之廣告佣金等語（見原審卷第9 頁），亦即兩造已明確約定被上訴人給付報酬之義務係於其與每戶承購客戶簽約時即已發生，並應同時給付，且不得因簽約後發生之事由索回報酬，乃合於上揭法律規定及判例意旨。如此足認上訴人之報酬請求權於系爭銷售案成立買賣契約時即已發生，被上訴人自不得以該買賣契約因故解除，拒絕給付報酬。又兩造就如上訴人得依系爭契約請求被上訴人給付系爭銷售案之佣金，則其金額為50萬元一節，並不爭執（見本院卷第29頁至第30頁），是以上訴人請求被上訴人給付50萬元，及法定遲延利息，自屬於法有據。
㈢至被上訴人以依照商業習慣，不動產買賣契約因買受人無法順
利向銀行申貸而合意解除契約時，建商無給付居間報酬之義務，其與夏美琪之系爭銷售案買賣契約，事後已合意解除，被上訴人即無須支付佣金等語，並請求向臺南市建築開發商業同業公會查詢此慣例，及該會97年10月24日（97）南市建開字第24
5 號函所指買賣成立之意旨為何。惟：⒈按依民法第1 條規定：民事，法律所未規定者，依習慣；無習
慣者，依法理。乃習慣僅就法律所未規定之事項有補充之效力，如法律於其有規定之事項明定另有習慣時，不適用其規定者，此項習慣即因法律之特別規定時，始有優先之效力，如民法第207 條第2 項，最高法院26年渝上字第948 號判例要旨可資佐參。亦即如法律已有明文規定，且未規定另有（商業）習慣者不適用法律，自不得捨法律規定，逕行適用（商業）習慣。⒉經查：系爭契約約定上訴人於系爭銷售案成立買賣契約時即得
請求報酬，乃合於民法第568 條第1 項之規定，復有上揭判例意旨明示其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響等語，故上訴人之報酬請求權自不因被上訴人與夏美琪事後合意解除系爭銷售案買賣契約而受影響，已為前述。而民法就居間報酬並無明定另有習慣時，不適用民法第568 條第1 項規定，則被上訴人請求查詢商業習慣，並爭執臺南市建築開發商業同業公會97年10月24日（97）南市建開字第245 號函所指買賣成立之意旨，顯無必要。況且，系爭銷售案買賣契約有無成立，乃屬法院依證據認定事實之職權，復經本院認定如上述，自無需向臺南市建築開發商業同業公會查詢。
㈣另被上訴人雖表示上訴人耽誤銷售公園富第不動產之黃金檔期
，還要求高額報酬乃不合理等語，惟不請求法院酌減報酬（見本院卷第28頁），則系爭銷售案買賣契約解除後，被上訴人已返還81萬元價金而未獲利，縱上訴人仍按系爭契約請求50萬元，確屬過高，因被上訴人不請求酌減報酬，本院自無從依民法第572 條前段之規定予以酌減，併此敘明。
綜上所述，上訴人本於居間報酬請求權，請求上訴人給付55萬
元，及自97年8 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於50萬元及自97年8 月13日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論尚無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
書 記 官 唐奇燕