臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第280號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年7 月7 日臺灣屏東地方法院97年度訴字第630 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人合夥經營夜貓子資訊社，約定合夥期間自民國89年4 月15日起至91年4 月15日止。嗣伊於89年10月間發現合夥帳目不清，欲結束合夥關係，遂於同年10月11日與被上訴人簽訂合約書，約定伊放棄網路店之經營權，由被上訴人自負盈虧，被上訴人則須每月給付伊新台幣（下同）5000元，作為維修費用，實為給付伊所投資合夥資產之使用費或租金，迄91年4 月15日投資合約期滿，被上訴人並應返還合夥資產，即電腦、電腦桌、投幣箱、椅子等之半數（下稱系爭電腦設備等，此部分業經兩造於本院成立和解，被上訴人同意上訴人取回）。惟被上訴人屆期迄未返還系爭電腦設備等，致伊受有損害，自91年4 月16日起至98年8 月15日止，按每月相當於租金之損害5000元計算，被上訴人應賠償伊44萬元（原請求給付39萬5 千元，於本院追加請求）。爰依兩造間契約關係（被上訴人遲延返還系爭電腦設備等，見本院卷25頁背面），請求被上訴人賠償伊所受損害44萬元。
二、被上訴人則以：兩造間於89年10月11日簽訂合約書（下稱系爭合約書），約定伊應按月給付上訴人5000元至投資合約期滿，故91年4 月15日投資合約期滿後，伊已無按月再為給付之義務。而系爭電腦設備等經2 年營業期間之耗損後，以資訊相關設備在市場上汰換折舊率，價值已所剩無幾，夜貓子資訊社亦於91年5 月間關閉停止營業，伊並曾於91年4 月24日及93年9 月15日分別寄發存證信函通知上訴人取回系爭電腦設備等，上訴人均置之不理；系爭電腦設備等放置倉庫裡，是上訴人不願取回，其主張受有損害，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人44萬元；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造對於下列事項並不爭執，並有投資合約書（含附表）、合約書、判決書、存證信函等在卷可稽（原審卷22至24頁、
4 至13頁、42至43頁），堪認屬實：㈠兩造於89年4 月間簽訂投資合約書，各出資35萬元合夥經營
夜貓子資訊社，其資產有電腦15台、電腦桌15張、投幣箱15個、椅子15張、押金1 萬8000元、裝潢、冷氣及招牌等，共值65萬6750元。約定合夥期間自89年4 月15日起至91年4 月15日止。
㈡兩造再於89年10月11日簽訂合約書，約定上訴人放棄經營權
，爾後之盈虧皆由被上訴人負責，被上訴人須按月支付5000元予上訴人，作為維修費用，及此合約至2 年之投資合約期滿自動解除。
㈢上訴人前向被上訴人請求返還系爭電腦設備等，經原審法院
於93年4 月21日以92年度簡上字第65號判決駁回上訴人之請求確定，其理由略以兩造間合夥解散後未經清算，合夥關係尚未消滅，不能請求返還合夥財產等語。
㈣被上訴人於91年4 月24日寄發存證信函予上訴人，稱：上訴
人於89年5 月至9 月合作期間，積欠夜貓子資訊社5 萬9825元未還，請於5 月2 日前還清欠款取回電腦設備等語。㈤被上訴人於93年9 月15日寄發存證信函予上訴人，稱：依原
審法院92年度簡上字第65號判決，請上訴人於3 日內前來取回系爭電腦設備等各等語。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人於91年4 月15日投資合約期滿時，是否已得向被上訴
人取回系爭電腦設備等？被上訴人有無拒絕上訴人取回？㈡如被上訴人拒絕上訴人取回系爭電腦設備，上訴人是否因此
受有損害？其依據兩造間契約關係，請求被上訴人給付以按月5000元計算之損害，是否有理由？
六、茲就兩造爭執事項判斷如下：㈠被上訴人固於91年4 月24日寄發存證信函予上訴人，稱上訴
人積欠夜貓子資訊社5 萬9825元未還，請於5 月2 日前還清欠款取回電腦設備等語，及上訴人嗣後逕對被上訴人起訴請求返還系爭電腦設備等，被上訴人並於該訴訟中為同時履行之抗辯，惟經原審法院於93年4 月21日以92年度簡上字第65號判決駁回上訴人之請求確定，其理由略以兩造間合夥解散後未經清算，合夥關係尚未消滅，不能請求返還合夥財產等語。按之民事訴訟法第400 條第1 項規定，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。則上開確定判決關於上訴人就系爭電腦設備等之返還請求權之判斷，對於兩造均有拘束力。換言之，上訴人因兩造間就合夥財產未經清算，於91年4 月15日投資合約期滿時，尚不得請求被上訴人返還系爭電腦設備等，被上訴人自亦不負遲延給付之責任。從而，上訴人主張被上訴人未依雙方契約關係，於投資合約期滿時返還系爭電腦設備，有遲延返還情事等語，尚屬無據，即無從進而請求被上訴人負損害賠償責任。
㈡被上訴人於原審法院92年度簡上字第65號判決確定後，以93
年9 月15日存證信函通知上訴人取回系爭電腦設備等，固足認其時已同意上訴人取回，惟上訴人迄未舉證被上訴人其後有再拒絕其取回系爭電腦設備等之事實，其主張該時點以後，被上訴人應負遲延給付之損害賠償責任，亦無理由。此外，被上訴人既依兩造間合夥關係而占有系爭電腦設備等，亦無上訴人於原審所稱不當得利或侵權行為之事實，上訴人自不得據此為請求，併此敘明。
七、綜上，上訴人本於兩造間契約關係，主張被上訴人遲延返還系爭電腦設備等，請求被上訴人賠償所受損害，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為追加請求，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
書 記 官 馬蕙梅