臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第31號上 訴 人 瑪莎露實業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪錫鵬律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國97年12月29日台灣高雄地方法院97年度訴字第1871號第一審判決提起上訴，本院於98年8 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人前身為盛業鑫有限公司（下稱盛業鑫公司）。盛業鑫公司於民國95年間，向行政院原住民族委員會文化園區管理局標得位於屏東縣瑪家鄉北葉村風景10
4 號之「山地文化園區膳食住宿委託民間管理採購契約」（下稱系爭採購契約），因自有資金不足，遂招攬被上訴人投資，並簽立「個案投資契約」（下稱系爭契約），約定被上訴人出資新台幣（下同）500 萬元，經營期間自95年7 月1日起至105 年6 月30日止，且保障被上訴人投資獲利以月利率4%計算即每月20萬元，上訴人應自95年9 月1 日起按月於每月1 日給付。詎上訴人自96年8 月1 日起，即未依約給付每月投資獲利，迄至97年8 月1 日止，計有260 萬元（20萬元×13個月＝260 萬元）未付等情。爰依系爭契約法律關係，求為命上訴人給付260 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年8 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審判決上訴人應給付被上訴人108 萬3,333 元及其利息，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就敗訴部分未據聲明不服）。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：盛業鑫公司於95年間標得系爭採購契約後，負責人王鎮瑜於96年11月1 日將其所有盛業鑫公司股份全數轉讓訴外人丁○○○，並簽訂「股權移轉合約書」，保證盛業鑫公司僅有該合約第3 條所述之債務，如有其他債務，除貨款外，均與丁○○○無關，應由王鎮瑜全權負責，是上訴人就系爭契約完全不知情。又系爭契約為訴外人戊○○與被上訴人簽立，而戊○○並無代理盛業鑫公司之權限，係屬無權代理，上訴人否認其效力。系爭採購契約於94年12月15日招標公告，履約期限僅5 年，然系爭契約約定之經營期限竟長達10年，與系爭採購契約履約期限不符；是如被上訴人確投資系爭採購契約，何以系爭契約所示之經營期限與系爭採購契約之履約期限不符？又所謂「投資」不可能絕無風險，獲利與否取決於諸多因素，絕無穩賺不賠，此乃眾所週知之事，惟系爭契約竟約定每月保障獲利月利率4%，且須返還投資金額500 萬元，可認系爭契約雖名為投資，實乃隱藏消費借貸之法律行為，應適用民法關於消費借貸之規定。再按消費借契約為要物契約，而被上訴人主張於93年11月8 日將投資金額500 萬元匯入訴外人圖懋顧問有限公司（下稱圖懋公司），嗣盛業鑫公司於94年2 月23日成立，其資本額500 萬元係被上訴人投資款提撥而來；然盛業鑫公司係由訴外人李育成籌組設立，資本額500 萬元自係由李育成自行提供，故被上訴人縱將500 萬元匯入圖懋公司帳戶，亦與盛業鑫公司無涉。縱認兩造間消費借貸契約成立，關於利息部分自應受民法第205 條約定利率超過週年利率20% ，超過部分之利息無請求權之規範，且圖懋公司自95年9 月1 日起至96年7 月1日止，每月給付被上訴人20萬元，即被上訴人已受領利息計
220 萬元，已足支付95年9 月1 日起至97年8 月1 日止按週年利率20% 計算之利息，是被上訴人再為本件請求，顯無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人前身為盛業鑫公司，法定代理人王鎮瑜。王鎮瑜於96
年11月1 日將其所有盛業鑫公司股份全數轉讓丁○○○，並簽訂「股權移轉合約書」，嗣盛業鑫公司更名為瑪莎露實業有限公司。
㈡上訴人於95年間，向行政院原住民族委員會文化園區管理局標得位於屏東縣瑪家鄉北葉村風景104 號之系爭採購契約。
四、本件茲應審究者為：盛業鑫公司是否有招攬被上訴人投資並簽立系爭契約？被上訴人是否有交付500 萬元予盛業鑫公司？㈠被上訴人主張之事實，雖據提出系爭契約、支票，並舉證人甲○○、戊○○為證。經查：
⒈被上訴人先則主張：上訴人於95年間，向行政院原住民族委
員會文化園區管理局標得位於屏東縣瑪家鄉北葉村風景104號之系爭採購契約，因自有資金不足，遂招攬被上訴人投資，並簽立系爭契約，約定被上訴人出資500 萬元等語（原審卷第1 頁），嗣又主張：被上訴人於93年11月8 日以其配偶洪惠美名義，匯入600 萬元至圖懋公司之帳戶內，嗣盛業鑫公司於94年2 月23日成立，其資本額500 萬元係被上訴人所匯款600 萬元中提撥而來等語（原審卷第30頁），顯見被上訴人初則主張上訴人標得系爭採購契約後被上訴人參與投資
500 萬元，嗣又改稱盛業鑫公司資本額500 萬元係被上訴人出資云云，前後主張不符；而被上訴人係主張系爭契約於95年7 月1 日簽訂（原審卷第56頁），證人戊○○卻又稱系爭契約日期係95年8 月30日（原審卷第58頁），亦不相脗合；又系爭採購依行政院原住民委員會文化園區管理局於94年12月15日之招標公告，履約期限僅有5 年，有招標公告可稽（原審卷第72頁），而系爭契約書約定之經營期限竟為10年，有該契約第5 條可稽（原審卷第7 頁），與招標公告所示之履約期限明顯不符，俱見系爭契約之真正已難採信。
⒉次查，盛業鑫公司於94年2 月23日成立，有公司基本資料查
詢明細可稽（原審卷第12頁），盛業鑫公司並於95年間標得系爭採購契約，為兩造所不爭執，被上訴人於93年11月8 日以其配偶洪惠美名義，匯入600 萬元至圖懋公司之帳戶時，盛業鑫公司尚未成立，亦未標得系爭採購契約，被上訴人主張匯入圖懋公司600 萬元其中500 萬元係被上訴人予盛業鑫公司之投資款，顯與常情有違；又盛業鑫公司果有與被上訴人簽訂系爭契約，衡情被上訴人理應要求盛業鑫公司依約開立每月20萬元之12紙支票，惟上開支票卻由圖懋公司名義開立予被上訴人，為兩造所不爭，並有支票可參（原審卷第11頁），亦有違常情；再盛業鑫公司法定代理人王鎮瑜於96年11月1 日將其所有之盛業鑫公司全部股分轉讓予訴外人丁○○○，該合約書第7 條保證事項明確記載「甲方（王鎮瑜）保證盛業鑫公司僅有第3 條所述之債務，甲方願切結負責」等語，並未有關盛業鑫公司與被上訴人間債權債務關係之記載，此有股權移轉合約書可稽（原審卷第25頁），並經證人丁○○○證明屬實（本院卷第85、86頁），復參之被上訴人於93年11月8 日將600 萬元存入圖懋公司之帳戶，同時圖懋公司負責人戊○○亦開立面額600 萬元之發票人為圖懋公司之支票予被上訴人，此據證人戊○○證稱：「（你取得600萬元後，有無立即開立發票人為圖懋公司之支票與被上訴人？）印象中有，開了一張，票面金額應該是600 萬元之支票」等語（原審卷第57頁反面），若該600 萬元係被上訴人予對盛業鑫公司之投資款，戊○○何須簽發圖懋公司支票予被上訴人，足見被上訴人主張93年11月8 日交付600 萬元款項予圖懋公司，其中500 萬元為予盛業鑫公司之投資款云云，均核與常情有違而不可採。
⒊證人即盛業鑫公司法定代理人王鎮瑜證稱：伊為盛業鑫公司
負責人，但整個盛業鑫公司之實際運作是由戊○○在處理，由戊○○與被上訴人簽立系爭契約後，向伊說明，並經伊同意云云，及證人戊○○證述：伊為圖懋公司負責人，初期被上訴人投資額為600 萬元，並於93年11月8 日被上訴人匯款
600 萬元至圖懋公司帳戶，後來標到系爭採購契約後，重新估算，被上訴人投資500 萬元即可，所以伊歸還100 萬元予被上訴人云云。經查，戊○○陳稱其於95年8 月30日簽訂系爭契約，惟證人王鎮瑜於95年12月7 日始登記為盛業鑫公司之負責人，有屏東縣政府函及屏東縣政府營利事業登記證可憑（本院卷第160 、161 頁），系爭契約之簽訂與王鎮瑜登記為盛業鑫公司之負責人，期間相距近4 個月，是證人王鎮瑜所稱戊○○與被上訴人簽立系爭契約後向其說明，並經其同意云云，難認為真實。次依卷附圖懋公司在台灣土地銀行左營分行之存提款明細載明，圖懋公司於93年11月8 日收到洪惠美匯款之600 萬元，惟圖懋公司分別於同年11月8 、10、11、12、15、16、18、19、22、23、25日即提領支出完畢，有該存提款明細可稽（本院卷第154 至158 頁）。是圖懋公司既於收到600 萬元後隔17天即陸續提領支出完畢，並不能證明有交付予盛業鑫公司。是證人甲○○、戊○○上開證詞均與事實不符，並無可採。
⒋至被上訴人提出97年4 月3 日寄發予訴外人丁○○○之存證
信函（原審卷第76頁）表示95年8 月30日投資500 萬元，惟被上訴人迄今未提出盛業鑫公司有收受被上訴人交付500 萬元款項之事實，是上開存證信函並不能為被上訴人有利之認定。
㈡綜上，被上訴人於93年11月8 日交付600 萬元款項予圖懋公
司，與盛業鑫公司無涉。此外，被上訴人並未舉證證明曾交付盛業鑫公司500 萬元之事實，是被上訴人請求上訴人履行系爭契約，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約法律關係，請求上訴人給付
260 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付108 萬3,333元本息，並為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
書 記 官 梁美姿