臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第323號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 黃政雄律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國98年9月15日臺灣屏東地方法院97年度訴字第269 號第一審判決提起上訴，本院於99年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落屏東縣○○鎮○○段771 之
2 地號土地（下稱系爭771 之2 地號土地），原係伊父蔡丁是所有，由伊因繼承而取得，上訴人所有坐落同段771 之1地號土地（下稱系爭771 之1 地號土地），原係上訴人之父蔡有成所有，嗣後由上訴人輾轉取得其所有權全部。該兩筆土地均係日據時期由兩造共同祖父蔡元所有原同段771 地號土地繼承分割而來，而伊所有系爭771 之2 地號土地係屬袋地，與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第789 條之規定，伊自得主張無償通行上訴人所有系爭771之1 地號土地。退而言之，縱認伊不得依民法第789 條規定主張無償通行上訴人所有系爭771 之1 地號土地，惟與其他周圍地相較，伊通行系爭771 之1 地號土地所造成之損害最少，則伊亦得依民法第787 條之規定，主張通行上訴人所有系爭771 之1 地號土地。又袋地通行權為所有權之擴張，鄰地所有人如有妨阻通行之行為，即屬妨害通行權人所有權之行使，通行權人自得依民法第767 條之規定，請求予以禁止或排除。系爭771 之1 地號土地上現有上訴人所有門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○街○○號老舊平房，伊通行系爭771之1 地號土地，以開設寬2.5 公尺之道路為必要，且以通行如原判決附圖（以下簡稱附圖）所示A 部分所造成之損害最少，則伊自得依民法第767 條之規定，請求上訴人將系爭
771 之1 地號土地如附圖所示A 部分面積39平方公尺上之建物拆除，並容忍伊開設道路以為通行等情，並聲明：㈠確認被上訴人對上訴人所有系爭771 之1 地號土地如附圖所示A部分面積39平方公尺有通行權存在。㈡上訴人應將前項土地上之建物拆除，並容忍被上訴人開設道路以為通行。㈢訴訟費用由上訴人負擔。原審法院為被上訴人勝訴判決，被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：民法物權編於民國34年台灣光復後始在台灣施行，系爭771 之1 及771 之2 地號土地係於日據時期昭和3年（即民國17年）自原同段771 地號土地分割而出，依法律不溯及既往原則，民法第789 條於本件應無適用之餘地，且屏東縣○○鎮○○街乃於53年間開闢，在此之前，系爭771之1 、771 之2 及原同段771 地號土地原均未與公路相鄰，亦即被上訴人所有系爭771 之2 地號土地之不通公路並非因土地分割所致，則被上訴人自不得依民法第789 條之規定，主張對伊所有系爭771 之1 地號土地有無償通行權存在。又系爭771 之1 地號土地原係伊父蔡有成所有，於56年5 月16日以贈與為原因移轉登記為伊及蔡朝合、蔡朝勇、蔡天賜共有，每人應有部分各4 分之1 ，嗣後蔡朝合、蔡朝勇、蔡天賜於76年5 月21日以買賣為原因將渠等之應有部分共4 分之
3 移轉登記於林育宏，伊再向林育宏買受該應有部分4 分之
3 ，經林育宏於76年6 月8 日以買賣為原因移轉登記於伊，至此伊方取得系爭771 之1 地號土地所有權全部，而系爭
771 之2 地號土地原係被上訴人之父蔡丁是所有，於71年間由被上訴人因繼承而取得，足見本件兩造間並未直接發生分割或讓與之行為，並無適用民法第789 條之餘地。其次，伊父蔡有成於22年間在系爭771 之1 地號土地上建造之房屋迄今仍然存在，且同段772 之4 地號土地於92年間建造鐵皮屋之前，被上訴人所有系爭771 之2 地號土地均係經由該土地進出，嗣後則改為通行同段765 、762 之6 及774 之11地號土地以至公路，被上訴人及其父蔡丁是合計將近80年未通行系爭771 之1 地號土地，足以引起伊之正當信任，認為被上訴人已不欲行使其權利，茲再為行使，顯然有違誠信原則，應認已發生失權效果，而不得再依民法第789 條之規定，主張其對系爭771 之1 地號土地仍有無償通行權存在。再者，系爭771 之1 地號土地上，除有伊父蔡有成所遺現登記為伊所有之4773建號建物外，另有伊增建之未辦保存登記建物，同段765 、762 之6 、762 之5 及774 之11地號土地，則僅以短牆、錏管及塑膠網沿土地界址圍繞，尚未興建房屋，兩相比較，被上訴人通行各該土地所造成之損害較少，則被上訴人依民法第787 條之規定，主張對伊所有系爭771 之1 地號土地有通行權存在，亦非有理由等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查，原坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地，原係兩造之祖父蔡元所有，於日據時期大正2 年（即民國12年）由被上訴人之父蔡丁是、上訴人之父蔡有成及蔡拋大因繼承而各取得應有部分3 分之1 ，嗣於昭和3 年（即民國17年）又因分割而由蔡拋大取得771 地號土地，由蔡有成、蔡丁是各取得系爭771 之1 及771 之2 地號土地。蔡拋大分得之771 地號土地於昭和4 年出售並移轉登記於蔡有成及蔡丁是，應有部分各2 分之1 （蔡有成之2 分之1 於58年間由蔡朝和、蔡朝合、蔡朝勇、蔡天賜及上訴人繼承，各取得10分之1 ）；系爭771 之1 地號土地於56年間由蔡有成贈與並移轉登記於蔡朝合、蔡朝勇、蔡天賜及上訴人，應有部分各4 分之1 ，蔡朝合、蔡朝勇及蔡天賜於76年4 月8 日將渠等之應有部分共4 分之3 售與林育宏，並於同年5 月21日辦畢移轉登記，林育宏復於76年5 月25日將該應有部分4 分之3 售與上訴人，並於同年6 月8 日辦畢移轉登記，而由被告取得系爭771之1 地號土地所有權全部；系爭771 之2 地號土地則於71年間由上訴人因繼承而取得。前述771 地號土地嗣於53年間分出771 之3 地號土地（現為屏東縣○○鎮○○街道路用地），所剩部分於97年2 月12日因分割由被上訴人取得771 地號土地，由上訴人取得771 之4 地號土地。又系爭771 之2 地號土地上現有被上訴人所有71建號建物（門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○街○○號平房），系爭771 之1 地號土地上現有上訴人所有4773建號及未辦保存登記建物（門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○街○○號平房），系爭771 之2 地號土地之現況，西鄰系爭771 之1 地號土地，北鄰同段770 之6 地號土地，東鄰同段765 地號土地，南鄰同段762 及772 之4地號土地，其四周均為他人之土地所圍繞，係屬袋地，與公路並無適宜之聯絡等事實，有土地登記謄本、地謄圖謄本、建物測量成果圖、土地複丈成果圖、建物登記謄本、屏東縣政府58年12月11日屏府建土（港）字第066 號修建證、屏東縣東港鎮公所98年5 月19日東鎮建字第0980005350號函及照片附卷（原審卷10-15 、26-29 、35-36 、40-59 、105-10
7 、109 、129 、153 、169-170 頁）可稽，並經原審法院會同屏東縣東港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄、附圖及土地複丈成果圖在卷（原審卷31-33 、87-90 、94、155-156 頁）可憑。
四、被上訴人主張，兩造所有之系爭771 之1 及771 之2 地號土地係由原同段771 地號土地分割而來，而伊所有系爭771 之
2 地號土地係屬袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，伊自得依民法第789 條規定，可無償通行上訴人所有系爭771 之1 地號土地。縱或不能，與其他周圍地相較，伊通行上訴人所有系爭771 之1 地號土地所造成之損害最少，伊亦得依民法第787 條規定，主張通行上訴人所有系爭
771 之1 地號土地上如附圖所示A 部分以至公路，並得依民法第767 條規定請求上訴人拆除其上建物，並容忍伊開設道路以為通行云云。則為上訴人所否認，並抗辯以前詞。是本件爭點為：㈠被上訴人依民法第789 條及787 條規定，請求通行上訴人所有系爭771 之1 地號土地，是否有理由。㈡如有理由，被上訴人請求上訴人拆除所有系爭771 之1 地號土地供通行之地上建物，並容忍被上訴人開設道路以為通行，是否有理由。
五、被上訴人依民法第789 條及787 條規定，請求通行上訴人所有系爭771之1地號土地，是否有理由。
㈠按，因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第789 設有明文。因此，土地必須因一部之讓與或分割，而成為袋地，方有民法第789 條規定之適用。
經查，屏東縣○○鎮○○街係東港鎮公所於民國53年間所開闢，已據兩造均陳明在卷。被上訴人主張其所有系爭771 之
2 地號土地，四周均為他人土地，與共和街無適宜之聯絡，不能為通常之使用，係屬袋地，因與上訴人所有系爭771 之
1 地號土地均係由原同段771 地號土地分割而來，而主張依民法第789 條規定，得無償通行上訴人所有系爭771 之1 地號土地。惟查，兩造所有系爭771 之1 及771 之2 地號土地係於日據時期昭和3 年（即民國17年），由原同段771 地號土地所分割出，已如前述，當時共和街既未開闢，被上訴人所有系爭771 之2 地號土地無法與共和街有適宜之聯絡，並非因與上訴人所有系爭771 之1 地號土地分割當時所致，揆諸上開說明，被上訴人自無從依民法第789 條規主張無償通行上訴人所有系爭771 之1 地號土地之餘地。
㈡另按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於周圍地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條定有明文。被上訴人雖不得依民法第789 條規定主張對上訴人所有系爭771之1 地號土地有無償通行權存在，惟如前所述，被上訴人所有系爭771 之2 地號土地，西鄰系爭771 之1 地號土地，北鄰同段770 之6 地號土地，東鄰同段765 地號土地，南鄰同段762 及772 之4 地號土地，其四周均為他人之土地所圍繞，係屬袋地，與公路並無適宜之聯絡，被上訴人主張如不通行周圍地將無法到達共和街，系爭771 之2 地號土地亦將無法為通常之使用，自非無據。則被上訴人主張對系爭771 之
2 地號土地之周圍地有民法第787 條所定之袋地通行權，應為可採。而查被上訴人所有系爭771 之2 地號土地往西通行上訴人所有系爭771 之1 地號土地，再經由其所有同段771地號土地，可到達屏東縣○○鎮○○街，往東通行第三人所有同段765 地號土地，再往南經由同段762 之6 及774 之11地號土地，或經由同段762 之5 地號土地，亦可到達屏東縣○○鎮○○街。惟通行系爭771 之1 地號土地，其路徑較短，所需土地面積較少（39平方公尺），且系爭771 之1 地號土地上之建物為民國22年建造之老舊平房，通行765 、762之6 及774 之11地號土地，或通行765 及762 之5 地號土地，則路徑較長，所需土地面積較多（65平方公尺），且762之6 地號土地目前正在興建樓房，762 之5 地號土地則以短牆及塑膠黑網圍繞，均無法通行等情，該等第三人亦均表示不同意被上訴人通行其等方向之土地，有上開地籍圖謄本及照片附卷可稽，並經原審法院會同屏東縣東港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有上開勘驗測量筆錄、勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑。兩相比較，應以通行上訴人所有系爭771 之1 地號土地造成之損害較少，是以被上訴人依民法第787 條之規定，主張其對於上訴人所有系爭771 之1 地號土地有袋地通行權存在，應為可取。
六、如有理由，被上訴人請求上訴人拆除所有系爭771 之1 地號土地應供通行之地上建物，並容忍被上訴人開設道路以為通行，是否有理由。
按，有通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第788 條第1 項定有明文。
經查，被上訴人所有系爭771 之2 地號土地有對上訴人所有系爭771 之1 地號土地有袋地通行權存在，而被上訴人所有系爭771 之2 地號土地為建地，其上有其所有71號建物即共和街56號房屋一棟，已如前述，則被上訴人出入有於通行地開設道路之必要，自屬當然。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第
767 條第1 項定有明文。土地所有人取得袋地通行權，而得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除最高法院85年度台上字第1781號判決意旨可資參照。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767 條第1 項之物上請求權。查被上訴人對於系爭771 之1 地號土地有袋地通行權存在，而通行其中如附圖所示A 部分可避免系爭771 之1 地號土地割裂為二，亦可避免再通行被告所有同段771 之4 地號土地，可謂係損害最少之處所。且日常生活上使用汽車作為交通工具，已為現今社會極普遍之現象，被上訴人主張在系爭771之1 地號土地如附圖A 部分面積39平方公尺（寬2.5 公尺）上開設道路以供通行，亦堪謂係屬必要。則被上訴人依民法第767 條第1 項之規定，請求上訴人將系爭771 之1 地號土地如附圖所示A 部分面積39平方公尺上之建物拆除，並容忍其開設道路以為通行，於法自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人主張其所有系爭771 之2 地號土地為袋地，有通行上訴人所有系爭771 之1 地號土地之必要，依民法第787 條之規定，請求確認其對上訴人所有系爭771 之1地號土地如附圖所示A 部分面積39平方公尺有通行權存在，並依民法第767 條第1 項之規定，請求上訴人將系爭771 之
1 地號土地如附圖所示A 部分面積39平方公尺上之建物拆除，並容忍其開設道路以為通行，為有理由，應予准許。原審法院為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
書 記 官 吳華榮