臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第39號上訴人即附帶被上訴人 丁○○訴訟代理人 陳魁元律師被上訴人即附帶上訴人 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年12月25日臺灣屏東地方法院97年度訴字第155 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣捌萬肆仟元及自民國九十七年三月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔十分之一，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人即附帶上訴人主張：
（一）上訴人於民國96年5 月23日將其所有系爭坐落屏東市○○段782 之18地號（地目：建、面積95平方公尺）土地全部，及地上同段2727建號建物（門牌：屏東縣屏東市○○路
309 之2 號、鋼筋混凝土造5 層建物，含增建及附屬建物全部），以總價新台幣（下同）500 萬元售予伊，訂有不動產買賣契約書。依契約書第2 條第5 項約定，最後一期之尾款（即第5 次付款）400 萬元，「訂於本件所有權移轉登記給予甲方（即被上訴人），由甲方提供本件不動產向銀行辦理抵押貸款，貸妥後，由甲方支付予乙方（即上訴人），但甲方貸款如無法貸足時，不足部分甲方應以現金一次補足」等語，及依契約書附記第1 條，約定於伊貸款下來，清償上訴人向陽信銀行抵押貸款實欠約268 萬元（意即清償塗銷抵押權），剩下餘額伊同意轉入上訴人之女鄭青梓上海銀行屏東分行帳戶之意旨，暨第3 條約定上訴人應先於96年5 月25日交付印鑑證明、戶籍謄本、房屋稅單、所有權狀等移轉登記資料意旨，在在證明該第5 次尾款付款約定之真意，係指上訴人應先將所有權移轉登記予伊後，始由伊向銀行辦理抵押貸款，再給付所欠第5 次之尾款，同時上訴人並應辦理陽信銀行抵押權之塗銷登記。嗣伊已分4 次給付先期款共120 萬元，較諸買賣契約第
2 條之約定尚多出20萬元，僅欠380 萬元之尾款未付。伊既已遵約履行給付先期款之義務，則剩下未付尾款即第5次款380 萬元，依契約第2 條第5 款之約定，理應由上訴人先辦理所有權移轉登記予伊後，再由伊代上訴人清償抵押貸款，詎上訴人竟未如期交付辦理所有權移轉登記之資料，如所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本及房屋稅單等，伊乃於96年12月13日以屏東市○○路郵局第362 號存證信函，催告上訴人於文到10日內，將上開資料交付予伊或代書乙○○，並依約辦理所有權移轉登記予伊，俾伊能向銀行辦理貸款以繳付尾款，上訴人收受後仍拒不履約，伊又於97年1 月11日以高樹郵局第1 號存證信函，催告上訴人於文到15日內交付伊或代書乙○○上開資料，上訴人收受後亦置之不理。伊不得已乃於97年2 月22日以高樹郵局第10號存證信函通知上訴人解除買賣契約。按解除契約後當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付物為金錢者並應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 、2 款分別定有明文，故伊自得請求上訴人返還伊已繳付之買賣價金120 萬元，及自最後一次付款日即96年8 月21日起算之利息。又依民法第26
0 條規定，解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，買賣契約第11條約定：「如乙方違約，所付款項，應於違約日起10日內加倍返還予甲方，雙方各無異議」等語，上訴人既已違約在先，則依上開約定，上訴人即應加倍返還伊已付之價款120 萬元予伊，爰依民法第259 條、第250 條之規定及買賣契約第11條之約定，訴請上訴人給付240 萬元及其中120 萬元自96年8 月21日起、另120 萬元自起訴狀繕本送達翌日起均至清償日止按週年利率5%計算之利息等情。原審為命上訴人應給付被上訴人123 萬6,000 元及其中
120 萬元自96年8 月21日起、3 萬6,000 元自97年3 月19日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘部分之訴之判決。其答辯聲明：對造之上訴駁回。
（二）嗣被上訴人於本院提起附帶上訴，主張：㈠買賣契約第11條之約定係屬懲罰性違約金之性質，伊願減縮僅請求上訴人給付28萬6,000 元，扣除原審判命上訴人應給付伊3 萬6,000 元部分，故上訴人須再給付伊25萬元。㈡縱認買賣契約第11條之約定係屬損害賠償預定性違約金之性質，惟伊因上訴人拒不移轉系爭房地所有權，致伊受有仲介費8萬元及利息21萬6,000 元等合計29萬6,000 元之損失，扣除原審判命上訴人應給付伊3 萬6,000 元部分，伊願減縮僅請求上訴人再給付伊25萬元。其附帶上訴聲明：㈠原判決關於附帶上訴人後開敗訴部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人25萬元及自民國97年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣上訴及附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：
（一）兩造於96年5 月23日經迦南房屋仲介就系爭房地簽訂買賣契約，約定買賣價金500 萬元，被上訴人先付120 萬元由伊收受，餘款380 萬元則約定由被上訴人覓得銀行貸款，如貸款不足，不足部分被上訴人須一次支付現金補足。簽約後伊即依約將過戶所需資料交付兩造指定之代書乙○○，並由乙○○陪同被上訴人尋找銀行貸款，詎因被上訴人信用不佳致無銀行願貸款予被上訴人，被上訴人因而無法履行契約，經伊一再通融給予被上訴人期限，被上訴人仍無法履約，詎被上訴人不思以正當途逕解決本件糾紛，竟先於96年9 月26日誆稱有人願借錢予被上訴人，要求伊及仲介公司負責人甲○○、乙○○代書等人去被上訴人家。但事實卻是被上訴人找2 名不明人士，先佯稱要看被上訴人簽給伊之2 張履約本票，伊將本票交給該名不明人士，即由該不明人士又轉交給被上訴人收下，不願交還予伊，該2 名不明人士並痛罵甲○○，並要求利某簽下120 萬元之本票始肯讓伊及仲介公司之人員回去，經渠等苦苦哀求才得以放行。嗣被上訴人一再以恐嚇方式欲遂行其目的，伊才於96年10月17日以存證信函通知被上訴人履約，因被上訴人仍無法履約，伊又於96年10月30日以存證函信解除契約並沒收被上訴人支付之120 萬元。嗣被上訴人於96年12月13日來函表明一定會付尾款，伊為息訟寧人，乃於96年12月26日去函表示只要7 日內有能力付款伊即同意繼續履行合約，但被上訴人仍未付款，伊因而於97年3 月13日以存證信函通知被上訴人解除契約，並依契約第11條沒收定金。至買賣契約第2 條第5 款之約定，其真意係指被上訴人覓得銀行貸款之同意時，伊始應移轉系爭房地之所有權予被上訴人，如此始符公平原則。本件買賣契約無法履行係因被上訴人信用不佳無法貸款所致，其違約責任在被上訴人，被上訴人請求伊返還價金自無理由。
（二）按契約當事人之一方於訂約後有難為對待給付之虞，縱財產並無減少，有先為給付之他方當事人仍可類推適用民法第265 條規定，主張不安抗辯，最高法院77年台上字第1985號及79年台上字第382 號判決均著有明文。被上訴人因個人信用問題無法取得銀行貸款，致無法履行支付尾款之義務，已據證人甲○○、乙○○證述明確，是縱伊有先為給付之義務，惟依上開最高法院判決意旨，伊應得類推適用民法第265 條之規定拒絕自己之給付，伊自不負遲延責任。又伊已將過戶所需資料交給代書，是伊業已提出給付，並無遲延，伊並無可歸責事由，被上訴人解除契約於法無據等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣123 萬6,000 元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
（三）對附帶上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於96年5 月23日將系爭房地以總價500 萬元售予被上訴人，被上訴人已分別於96年5 月23日給付30萬元、96年6 月8 日給付20萬元、96年6 月29日給付20萬元、96年
7 月10日給付30萬元、96年8 月21日給付20萬元，合計12
0 萬元，尚欠380 萬元之尾款未付。
（二）被上訴人曾於96年12月13日以屏東市○○路郵局第362 號存證信函，催告上訴人於文到10日內將印鑑證明、戶籍謄本、房屋稅單、所有權狀等資料交付予被上訴人或代書乙○○，以便辦理所有權移轉登記，俾被上訴人能向銀行辦理貸款以繳付尾款，上訴人業已收受該信函，被上訴人復於97年1 月11日以高樹郵局第1 號存證信函，催告上訴人於文到15日內交付上開資料予被上訴人或代書乙○○，及被上訴人又於97年2 月22日以高樹郵局第10號存證信函通知表示解除買賣契約等情，有不動產買賣契約書影本、土地及建物登記謄本各1 份、存證信函影本3 份為證（見原審卷第6~30頁）。
四、兩造所爭執之事項為：㈠系爭買賣契約被上訴人有無合法解除？㈡被上訴人請求上訴人返還已交付之價金120 萬元，並請求賠償同額之違約金，有無理由？本院判斷如下：
（一）系爭買賣契約被上訴人有無合法解除？
１、查，系爭買賣契約第2 條第5 款約定：「第五次付款：新台幣400 萬元正，訂於本件所有權移轉登記給予甲方（即被上訴人），由甲方提供本件不動產向銀行辦理抵押貸款，貸妥後，由甲方支付予乙方（即上訴人），但甲方貸款如無法貸足時，不足部分甲方應以現金一次補足」等語（見原審卷第6 頁），足知依約上訴人應有先辦理系爭房地所有權登記予被上訴人之給付義務，而被上訴人則須俟上訴人移轉系爭房地之所有權後，始負有給付尾款予上訴人之義務。而被上訴人業已分4 次給付先期款120 萬元，較諸買賣契約第2 條之約定尚多出20萬元，僅欠380 萬元之尾款未付，則依系爭買賣契約第2 條第5 款約定，上訴人自負有先辦理系爭房地所有權移轉登記之義務。
２、依系爭買賣契約第3 條之約定，上訴人應於96年5 月25日交付印鑑證明、戶籍謄本、房屋稅單、所有權狀等資料予被上訴人或代書乙○○，而據證人乙○○證稱：「（法官問：前面付款4 次之後，被上訴人有無把辦理移轉登記所需資料放在你這裡？）是的，現在還在我這邊」、「（法官問：上訴人是否也有把他的證件、權狀等資料放在你這邊？）是的」等語（見原審卷第111 頁），足見上訴人確有依約履行交付相關文件之義務。被上訴人主張上訴人未如期交付辦理所有權移轉登記之資料云云，尚非可採。
３、被上訴人於原審先則陳稱代書乙○○係上訴人所委任，嗣又改稱係雙方聘請的等語（見原審卷第111 、114 頁）；而證人乙○○則證稱其係被上訴人所委任等語（見原審卷第111 頁）。惟被上訴人於第1 封存證信函中又稱代書乙○○為其所委請等語（見原審卷第12頁）；而據證人即系爭房地買賣之仲介商迦南房屋之負責人甲○○證述：代書是上訴人請的等語（見原審卷第114 頁）。至上訴人則先於答辯狀中陳稱代書乙○○係迦南房屋之代書，亦為兩造所指定等語（見原審卷第41頁第3 、4 行），嗣於言詞辯論時稱代書雖係其所找尋，但係雙方共同委任，代書費一人出一半等語（見原審卷第114 頁）；參以系爭買賣契約第7 條最後係約定代辦費等由迦南房屋負擔等語（見原審卷第6 頁）。足見可確定之事實為：代書乙○○同時身兼兩造辦理系爭房地所有權移轉登記等事宜之使用人。按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第224 條定有明文。是代書乙○○既同時係上訴人之使用人，則如其關於債之履行有故意或過失時，上訴人自應與自己之故意或過失負同一責任。
４、依上所述，代書乙○○既為上訴人之使用人，自應依系爭買賣契約第2 條第5 款之約定，持兩造所交付之相關文件至地政機關辦理系爭房地之所有權移轉登記。是證人乙○○於本院證稱：「契約第2 條第5 次付款是指400 萬元要用抵押貸款來支付，但是要跟所有權移轉登記一起辦理」之語（見本院卷第57頁），顯然是誤解該約定之真意，按之一般買賣以貸款支付價金尾款之方式，均係由出賣人將所有權先行登記予買受人後，買受人始得以房地辦理抵押，否則倘房地非買受人所有，又如何能貸得款項？至受委託承辦之代書是否如乙○○在本院所證：「我的辦理方式是所有權移轉登記與抵押權登記一起送」之方式辦理送件，則為其辦理方法而已，尚不礙於上述系爭買賣契約應由上訴人先將所有權移轉登記與被上訴人，再由被上訴人以辦理貸款款項支付價金尾款之約定。按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」，民法第229 條第2 項前段及第3 項分別定有明文。查兩造並未約定辦理系爭房地所有權移轉登記之確定期限，而被上訴人於96年8 月底以前既已履行其支付前4 次價金之義務完畢，自得進而請求上訴人履行其移轉所有權登記之義務。嗣被上訴人確於96年12月13日以前述存證信函，催告上訴人於文到10日內辦理所有權移轉登記予原告等事宜，而該封信函之副本亦有送達予代書乙○○（見原審卷第10、15頁），且上訴人亦自承於96年12月15日收受該信函（見原審卷第138 頁），此並有掛號回執影本2 份附卷可稽（見原審卷第9 頁），是上訴人即應於期限內即96年12月25日前促使代書乙○○辦理所有權移轉登記，而代書乙○○亦應儘速於期限內辦理登記事宜。詎代書乙○○並未如期辦理登記事宜，此由上訴人陳稱：因為得知被上訴人無法貸款，可能無法履行給付尾款之義務，始暫時請求代書不辦理過戶等語（見原審卷第114 頁），及證人乙○○證述：因為被上訴人貸款辦不出來，所以就先不辦理移轉登記等語（見原審卷第
112 頁），甚為明瞭。故上訴人應自96年12月25日起負給付遲延之責任。
５、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。查被上訴人於97年1 月11日復以第
2 封存證信函，催告上訴人及代書乙○○應於文到15日內辦理所有權移轉登記事宜（見原審卷第20頁），上訴人亦自承於97年1 月14日收受該信函（見原審卷第138 、139頁），並有掛號回執影本2 份可憑（見原審卷第17頁），堪認上訴人及代書乙○○均有受被上訴人合法之催告。故上訴人及代書乙○○即應於期限內即97年1 月29日前辦理所有權移轉登記，詎渠等亦未依限辦理，是依前揭規定，被上訴人主張伊得解除系爭買賣契約，自屬有據。而因被上訴人並無先給付尾款予上訴人之義務，故被上訴人雖迄今仍未如數給付尾款予被上訴人，仍不構成遲延給付，上訴人尚不得解除系爭買賣契約，是上訴人辯稱其得解除契約並依約沒收被上訴人先前已給付之120 萬元云云，要非可取。
６、又，被上訴人已於97年2 月22日以高樹郵局第10號存證信函向上訴人表示解除系爭買賣契約（見原審卷第29頁），而上訴人亦自承已於97年2 月25日收受該信函（見原審卷第139 頁），並有掛號回執影本1 份可參（見原審卷第24頁），足認兩造間系爭買賣契約業經被上訴人合法解除。上訴人抗辯被上訴人之解除不生效力云云，並無可採。
７、上訴人雖又辯稱因被上訴人個人信用問題無法取得銀行貸款，致無法履行支付尾款之義務，此有證人甲○○、乙○○之證言可稽，按契約當事人之一方於訂約後有難為對待給付之虞，縱財產並無減少，有先為給付義務之他方當事人仍可類推適用民法第265 條之規定拒絕自己之給付，自不負遲延責任云云。惟按：「民法第265 條所定不安之抗辯權，以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。若訂約時他方之財產已難為對待給付，雖訂約時一方不知其情事，亦不得援用該條之抗辯權」（最高法院66年台上字第2889號判例意旨參照）；而上訴人並未舉證證明被上訴人之信用問題，係於訂約之後始發生，而非於訂約時即已發生，故被上訴人之信用問題可能於訂約時即已發生，則依上開判例意旨，縱上訴人於訂約時不知其情事，上訴人亦不得援用民法第265 條之不安抗辯權。是上訴人此部分之抗辯亦無可採。
（二）被上訴人請求上訴人返還已交付之價金120 萬元，並請求賠償同額之違約金，有無理由？
１、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，民法第259 條第1 、2款定有明文。查，依上所述，被上訴人既已解除契約，則其請求上訴人如數返還買賣價金120 萬元並附加自受領時起之利息，自屬有據，應予准許。次查，依系爭契約書第11條約定：「如乙方違約，所付款項，應於違約日起十日內加倍返還予甲方，雙方各無異議」等語，而被上訴人既已遲延給付而構成違約，業如上述，則上訴人依上開約定請求被上訴人賠償違約金，亦屬有據。
２、次按，違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其性質、效力各有不同。前者乃將債務不履行時，債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，是此項違約金既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求損害賠償；後者之違約金則係以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如更有損害時，除得請求懲罰性違約金外，更得請求履行債務或不履行之損害賠償。至當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為損害賠償預定性違約金（參照最高法院86年台上字第1620號判決意旨）。再按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第252 條所明定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（參照最高法院70年台上字第3796號判決要旨）。又，約定之違約金如有過高情事，法院即得依規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。另違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（參照最高法院87年台上字第2563號判決意旨）。
３、查，系爭契約書第11條係約定：「如乙方違約，所付款項，應於違約日起10日內加倍返還予甲方，雙方各無異議」等語，顯然並未明確載明其為懲罰性之違約金或損害賠償預定性之違約金，則依民法第250 條第2 項規定，即應視為損害賠償預定性之違約金。附帶上訴人辯稱係屬懲罰性違約金云云，尚無可取。本件約定之違約金既屬損害賠償預定性之違約金，依前開說明，被上訴人即不待舉證證明其因上訴人債務不履行所受之損害及額數；至被上訴人所稱伊受有仲介費8 萬元及利息21萬6,000 元等合計29萬6,
000 元之損失云云，則未據舉證證明，自無審酌必要。而上訴人抗辯被上訴人應證明其損害額云云，並無可採。經審酌系爭買賣契約書所定買賣總價金為500 萬元，而被上訴人已給付前4 次之價款共100 萬元，又先給付第5次 應付款項中之20萬元，足認被上訴人甚具履約之誠意，惟上訴人竟於收款後遲延給付，迄今約2 年期間仍不辦理所有權移轉登記，卻藉詞被上訴人無法貸得款項支付價金，其履約態度不良，是除被上訴人解除契約後，上訴人應附加法定利息返還已收之價金120 萬元予被上訴人外，約定之違約金部分，依一般社會房地交易方式及習慣，被上訴人請求上訴人給付所付款項加倍即120 萬元之違約金尚屬過高，應以所付款項之一成即10% 計算之金額12萬元較為適當公允；是被上訴人請求違約金之數額應酌減為12萬元，其逾此數額之請求，即屬無據，不能准許。
４、末按，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第259 條第2 款、第203條分別定有明文。被上訴人主張上訴人最後1 次受領價金之日為96年8 月21日，此為上訴人所不爭執，並有上訴人提出載有簽收字句於左上角之系爭買賣契約書影本1 份可稽（見第43頁）。則被上訴人依民法第259 條第1 、2 款規定，請求上訴人返還已付價金120 萬元部分自最後1 次受領價金時即96年8 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求上訴人給付違約金12萬元部分自起訴狀繕本送達之翌日即97年3 月19日（見原審卷第33、139頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均屬有據，應予准許。
五、綜據上述，被上訴人本於買賣契約及債務不履行、解除契約等之法律關係，請求上訴人返還已交付之價金120 萬元及96年8 月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨請求上訴人給付違約金12萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年
3 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許，被上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人返還價金120 萬元本息及違約金3 萬
6 千元本息，而駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人就原判決駁回其請求部分，提起附帶上訴，請求命附帶被上訴人再給付違約金25萬元，經核被上訴人請求違約金之數額應酌減為12萬元，已如上述，則除原判決所准之3萬6 千元外，尚得請求8 萬4 千元，原判決就此數額部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
六、至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事第一庭
審判長法官 林健彥法 官 魏式璧法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
書 記 官 魏文常