臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第99號上 訴 人 財團法人私立和春技術學院
號法定代理人 丁○○訴訟代理人 李宏文律師被上訴人 高雄縣旗山鎮公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪士宏律師
林易玫律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國98年3 月20日臺灣高雄地方法院97年度訴字第753 號第一審判決提起上訴，本院於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊於76年9 月18日向被上訴人購買坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地，並於78年5 月25日完成所有權移轉登記。嗣於80年2 月13日，上開土地於伊不知情之情形下，經以為公共設施保留地為由分割增加同段177-35、177-36、177-37、177-38、177-39、177-40、177-41、177-42、177-43地號等筆土地。而因高雄縣政府農業局於76年間在前開177-30、177-38、177-39地號地號土地上開闢道路（下稱系爭道路）專供垃圾車進出掩埋場使用，再於91年間，依高雄縣道路管理自治條例規定，將系爭道路移交由被上訴人管理、養護，被上訴人並擅自於系爭道路上舖設柏油，無權占用如原判決附圖斜線部分所示之土地面積共2,060 平方公尺，致伊受有無法使用收益之損害。伊除得請求被上訴人返還土地外，並得請求被上訴人返還自96年6 月30日起回溯5年相當於租金之不當得利，並以上開土地申報地價年息5%計算之相當租金之利益。爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，求為判決：（一）被上訴人應將坐落高雄縣○○鎮○○段177-30、177-38、177-39地號土地如原判決附圖斜線部分所示，面積共2,060 平方公尺之土地返還上訴人。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）41,200元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自96年7 月31日起至返還土地之日止，按月給付上訴人687 元等情。原審為上訴人敗訴之判決。其對原判決為一部分之上訴，聲明求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。（二）被上訴人應將坐落高雄縣○○鎮○○段177-30、177-39地號（下稱系爭土地）如上訴狀附圖黃色斜線所示，面積共1,361 平方公尺之土地返還上訴人。（三）被上訴人應給付上訴人27,220元及自追加起訴狀繕本送達翌日起（即97年11月10日）至清償日止按年息5%計算之利息；及自民國96年7 月31日起至土地返還日止，按月給付上訴人590 元。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭道路為原台三線經旗山監理站接高135線，通往內門及旗山垃圾場○○○鎮○○路之使用道路，為供不特定人往來之用，因上訴人於76年間向伊購買坐落高雄市○○鎮○○段○○○○○○○號土地興建校舍，乃透過民意代表向前台灣省農牧局爭取撥款修路舖設柏油，經農牧局同意後委由高雄縣政府執行及被上訴人之配合，而於系爭道路之農路舖設柏油，並經高雄縣政府將之編列為農路，編碼為「高旗內010-旗山鎮和平里（監理所－垃圾場）」，且於91年間移由伊管理，故系爭道路應屬既成道路，且業經高雄縣政府認定為既成道路在案，則系爭道路既為既成道路，且上訴人於購買上開土地前應已知悉系爭道路坐落其上，竟仍予購買而於取得所有權後，要求廢止系爭道路並收回土地，顯屬權利濫用，要不得請求返還土地。又上訴人向伊購買之系爭道路坐落之土地，伊迄今既仍未曾交付予上訴人，雖上訴人已登記為土地所有權人，伊仍占用系爭道路坐落之土地，亦應不構成無權占有。再既成道路之使用係公法上之地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題，上訴人請求給付不當得利亦無理由等語，資為抗辯。其答辯聲明：
上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於76年9 月18日向高雄縣旗山鎮公所購買坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地，面積100,000 平方公尺（即10公頃）並於78年5 月25日完成該土地之所有權移轉登記。嗣於80年2 月13日，上開土地經以為公共設施保留地為由分割增加同段177-35、177-36、177-37、177-38、177-39、177-40、177-41、177-42、177-43地號等筆土地，有土地買賣合約書及土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第10～15頁）。
（二）系爭土地如高雄縣旗山鎮地政事務所97年1 月18日複丈成果圖所示虛線部分（含紅色斜線部分），現均為道路，業經原審依職權履勘現場查明無誤，並有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第111 、112 、141 頁）。
（三）上開道路為旗山鎮○○○鄉○○○○ 號道路通往內門之村里聯絡道路（即監理農路），於91年12月10日高雄縣道路自治管理條例公布施行後，由高雄縣政府移交由被上訴人管理（見原審卷第211 、220 頁）。
（四）系爭土地之申報地價93年1 月起為每平方公尺80元，自96年1 月起為每平方公尺104 元，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第153 頁）。
（五）除系爭177-30地號與177-39地號相接壤的部分外，其餘為既成道路不爭執。
四、兩造所爭執之事項為：（一）被上訴人是否無權使用系爭土地道路部分（含系爭土地道路部分是否已成既成道路而有公用地役關係存在）？（二）若認系爭土地之道路部分已有公用地役關係存在，則上訴人是否得請求返還土地？（三）上訴人得否依不當得利之法律關係請求被上訴人給付使用系爭土地道路之對價？（四）上訴人得請求之不當得利金額應以若干金額為適當？本院判斷如下：
（一）被上訴人是否無權使用系爭土地道路部分（含系爭土地道路部分是否已成既成道路而有公用地役關係存在）？
１、按所謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400 號解釋理由書意旨參照）。至既成道路之土地，究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，依司法院釋字第400 號解釋理由固謂「不必限定其期間、應以時日長久」，但「時日長久」究如何，自可類推適用民法第772 條、第769 條、第770 條規定，再參酌前行政法院61年度判字第435 號判例意旨「原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」及45年度判字第8 號判例意旨「本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」，均可為認定公用地役關係取得時效年限之參考。
２、查系爭道路（即監理農路）為旗山鎮○○○鄉○○○○ 號道路通往內門之村里聯絡道路，業經原審法院至現場履勘，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第112 頁）。而系爭道路於民國76年前即已存在，於76年間經台灣省農林廳山地農牧局撥款進行系爭道路即監理農路改善工程，並由高雄縣政府執行該改善工程，而於76年10月8 日完工，嗣於91年間經高雄縣政府移交被上訴人管理後，被上訴人並於系爭道路舖設柏油路面等情，業據證人即旗山鎮公所農業課長丙○○證稱：伊於72年間任職於高雄縣政府農業局水土保持課，系爭道路為原先舊有道路，當時路面為一般泥土地，但因路況很差，而系爭道路可由旗山通往內門，要做農民運送農產品之產業道路，故高雄縣政府農業局水土保持課於76年間進行系爭道路之改善工程，鋪設級配路面，並施作邊坡及排水溝，其後伊即未再接觸系爭道路之相關事宜，但之後伊曾行經系爭道路，道路之方向、位置與伊於76年間進行系爭道路改善工程時之方向、位置都一致，至於路面有無變寬，伊則不清楚等語（見原審卷第265~268頁）；證人洪梁修亦證稱：伊曾擔任○○○鎮○○里里○○○○道路坐落於永和里，伊住家亦離系爭道路不遠，因此於16歲左右（按，證人洪梁修為00年00月0 日生，即74年左右）懂事須上山砍柴時，即知悉系爭道路的存在，後來道路曾拓寬過，也變成柏油路面，但位置與當時的道路位置都相同，系爭道路大多是伊那邊的居民在通行等語（見原審卷第268~271 頁）。另證人即和春技術學院建校時之設計建築師甲○○亦證稱：「（法官問：該條路一直進去有鎮公所的垃圾掩埋場，未蓋房子前你去看現場時是否知道裡面有垃圾掩埋場？）我記得那裡有掩埋場，但是道路不是從這條道路進入掩埋場，後面還有一條路可以直接到掩埋場，這條道路好像是軍中在使用的。75、76年去看地時是黃土道路沒有柏油，後來學校整地時將道路拓寬壓平」、「學校有做兩次整地，一次是前面的整地，一次是後面運動場的整地，剛才所講的道路，因圖書館及守衛室是後來才蓋的，及圍牆蓋好後才整理出來的，剛開始是柏油沒錯，但沒有這麼寬，事後來整理出來的，最早是黃土道路，很少人在那裡出入」、「（上訴人訴訟代理人問：是誰在照片上177-30、177-39地號上鋪設柏油？）是鎮公所為了安全才鋪設的」等語甚明（見本院卷第57、58頁）。準此，足見177-30、177-39地號土地（即上訴人所提現場地形及照片圖G 點以下路段），係系爭監理農路一部分，而經被上訴人於移由其管理後，於系爭道路舖設柏油，此為被上訴人陳明在卷（見原審卷第247 頁），復有高雄縣政府於76年間進行監理農路改善工程之相關函文在卷可稽（見原審卷第37～43頁）。足證上訴人所有系爭土地上如附圖虛線部分（含上訴人上訴請求返還部分）所示旗山鎮○○○鄉○○○○ 號道路通往內門之村里聯絡道路（即監理農路）中之關於177-38地號土地部分，業已和平繼續供公眾通行逾20年甚明，參諸上開司法院大法官解釋意旨及行政法院判例意旨，應認系爭土地已有公用地役關係存在。上訴人主張系爭道路為76年10月8 日始經開闢，通行未達20年，且係專供旗山鎮公所垃圾車出入掩埋場專用而已，並無他人通行，應無公用地役關係存在云云，並無可採。
３、按私有土地供公眾通行使用已成為既成道路時，該土地於公法上應認為已有公用地役關係存在，是其土地所有權人就該土地所有權之行使應受限制，已無從自由使用收益，且土地所有人不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。又政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益。（參照最高法院85年度台上字第770 號、88年度台上字第3479號裁判意旨）。查系爭土地上如附圖所示斜線部分既已成為既成道路，則該部分土地於公法上應認為有公用地役關係存在，上訴人就該部分土地所有權之行使即應受到限制，且不得違反供公眾通行使用之目的而予以自由使用收益，並排除他人通行之使用至明。又依高雄縣道路管理自治條例第
4 、5 條規定（本院卷第189 、190 頁），被上訴人係在系爭土地上所屬道路為修築、改善、養護、管理之機關，則被上訴人於系爭道路供公眾通行之使用目的範圍內，在系爭土地上如附圖所示斜線部分鋪設柏油路面，乃屬管理、維護該道路供公眾通行所必要之行為，尚非法所不許，自難認對被上訴人構成無權占用。再者，因上訴人就其所有系爭土地上如附圖所示斜線部分之使用權已受到限制，不得違反供公眾通行之目的而排除他人之使用，是上訴人本於所有物返還請求權，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示斜線部分面積1361平方公尺之土地返還上訴人，即屬無據。
（二）上訴人得否依不當得利之法律關係請求被上訴人給付使用系爭土地道路之對價：
⒈系爭土地上如附圖紅色斜線所示部分土地已為既成道路，而
有公用地役關係存在，已如前述。且
１、系爭道路所在之土地為上訴人於76年9 月18日與被上訴人簽訂買賣契約，被上訴人並於買賣契約簽訂後1 個月即76年10月中旬，即將坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地（未分割前地號）提供予上訴人使用等情，業據上訴人陳明在卷（原審卷第276 頁），復有土地買賣合約書1份附卷足憑（原審卷第10～12頁），而系爭道路位於上訴人學校外圍通往高135 鄉道，業經本院至現場履勘，並製有勘驗筆錄可稽（原審卷第112 頁），且系爭道路於76前即已存在，並於76年7 月3 日開工，進行改善工程，並於76年10月9 日完工等情，亦有開工報告書及完工報告書在卷可按（原審卷第41～43頁），則上訴人於76年9 月18日申購該土地及於76年10月中旬使用該土地時，對於系爭道路之存在，自難諉為不知，其既知申購之土地已經作為道路使用而未為阻止，則依司法院大法官會議釋字第400 號之解釋，系爭道路所屬土地已形成公用地役關係。上訴人對系爭土地既已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，依同一解釋，被上訴人自應依法律之規定辦理徵收，給予補償，不得僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，而與平等原則相違。惟何時徵收？補償額若干？乃行政爭訟問題，非本件民事訴訟所應審究之範圍。系爭土地既已形成公用地役關係，而為公眾通行使用，被上訴人即非無法律上之原因占有系爭土地，自不構成不當得利。
２、從而，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利27,220元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自96年
7 月31日起至返還土地之日止，按月給付上訴人590 元，自屬無據。
五、綜據上述，上訴人依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人將坐落高雄縣○○鎮○○段177-38、177-39地號土地上如附圖所示斜線部分面積共1,360 平方公尺之土地返還上訴人，及給付上訴人27,220元，暨自追加起訴狀繕本（原審卷內）送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自96年7 月31日起至返還土地之日止，按月給付上訴人590 元，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
書 記 官 黃富美