臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度勞上字第4號上 訴 人 楊德宇訴訟代理人 蔡秋聰律師被上訴人 家福股份有限公司高雄十全分公司法定代理人 林烈秋訴訟代理人 葉銘進律師上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於民國98年2 月18日臺灣高雄地方法院97年度勞訴字第83號第一審判決提起上訴，並追加不當得利之法律關係，本院於民國99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國86年7 月10日起受僱於被上訴人，於96年11月22日遭被上訴人解僱，當時上訴人係擔任日配課兼菸酒課課長。上訴人每月上班24日（每月休息6 日），於受僱期間每日上班時間均在12小時以上，已逾勞動基準法所規定之8 小時，以上訴人自92年6 月3 日起至95年6月30日止受僱期間之時薪新台幣（下同）250 元，及自95年
7 月1 日起至96年11月22日止受僱期間之時薪261 元計算，被上訴人共應給付上訴人加班費1,926,888 元〔計算式如下：㈠自92年6 月3 日至95年6 月30日，共計37個月，平均每月加班費為35,880元（250 元/ 小時×2 小時×1.33倍×24天＝15,960元；250 元/ 小時×2 小時×1.66倍×24天＝19,920元；15,960元＋19,920元＝35,880元），35,880元×37個月＝1,327,560 元。㈡自95年7 月1 日至96年10月31日，共計16個月，平均每月加班費為37,458元（261 元/ 小時×
2 小時×1.33倍×24天＝16,662元；261 元/ 小時×2 小時×1.66倍×24天＝20,796元；16,662元＋20,796元＝37,458元），37,458元×16個月＝599,328 元。㈢1,327,560 元＋599,328 元＝1,926,888 元〕。爰依勞動契約及勞動基準法第24條之規定提起本件訴訟，請求被上訴人給付上訴人1,926,888 元及其法定遲延利息等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,926,888 元，並自支付命令送達翌日即97年7 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人為綜合商品零售業，自87年3 月
1 日適用勞動基準法之日起，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）指定為勞動基準法第30條之1 所規定可變更工作時間之行業，依被上訴人所制定之工作規則規定，被上訴人可將員工之工作時間即4 週內正常工作時數168 小時彈性調配於各個工作日，但每日最高正常工時不得超過10小時，每2 週至少有2 日星期例假，故被上訴人員工每日最高正常工作時數為10小時，並非上訴人所稱之8 小時。㈡被上訴人之員工人數眾多，恐員工以延後簽退時間之方式，強迫被上訴人給付加班費，遂於工作規則第六章第6.1 條規定，因業務需要時，員工應事先取得主管之「書面」核准，始得延長工作時間，上訴人未曾申請加班，自不得請求加班費等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就部分敗訴（即減縮自92年7 月18日開始起算之加班費）提起上訴，並於本院追加依不當得利之法律關係請求（依不當得利請求之金額僅按時薪計算，其金額為1,251,296 元，見本院卷二第227 頁）。上訴聲明求為判決: ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,870,676 元｛計算式如下：⒈自92年7 月18日至95年6 月30日，時薪250 元，平均每月加班費為35,880元〔（250 元/ 小時×2 小時×1.33倍×24天）+ （250 元/ 小時×2 小時×1.66倍×24天）＝35,880元〕；35,880元×35又13/30 個月=1,271,348元。⒉自95年7 月1 日至96年10月31日，時薪261 元，平均每月加班費為37,458元〔（261 元/ 小時×2 小時×1.33倍×24天）+ （261 元/ 小時×2 小時×1.66倍×24天）＝37,458元〕；37,458元×16個月=599,328元。⒊1,271,348 元+599,328元=1,870,676元；見本院卷一第225 至226 頁｝，及自97年7 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。（上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下:㈠上訴人自86年7 月10日起受僱於被上訴人，於96年11月22日
經被上訴人以盤損達780 萬元為由解僱，並於隔日離職，離職當時，上訴人係擔任日配課兼菸酒課課長，被上訴人另對上訴人提起損害賠償民事訴訟，經原審以97年度重訴字第16
0 號判決被上訴人敗訴，被上訴人不服，提起上訴，現由本院以98年度重上字第71號審理中。
㈡上訴人自92年7 月18日至95年6 月30日受僱期間之時薪為25
0 元，自95年7 月1 日至96年11月22日受僱期間之時薪為26
1 元。因上訴人係擔任課長，僅需於被上訴人所設之簽到表上簽到及簽退即可，與一般員工需以打卡方式紀錄上下班時間不同。
㈢依兩造所簽立之僱用合約書第8 條b 項規定，員工加班應係
為履行職務並應事先取得被上訴人之許可，上訴人於受僱被上訴人期間，未曾提出書面向被上訴人申請加班及領取加班費。
㈣依被上訴人所制定之工作規則規定，被上訴人可將員工的工
作時間即4 週內正常工作時數168 小時彈性調配於各個工作日，但每日最高正常工時不得超過10小時，每2 週至少有2日星期例假，又業務需要時，員工應事先取得主管的書面核准，始得延長工作時間。
五、兩造爭執事項如下：上訴人於受僱被上訴人期間，有無加班？如有加班，上訴人可否請求加班費及其得請求之加班費金額為何？茲分述如下:
（一）按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1 年。勞動基準法第30條第6 項定有明文。查，上訴人係自86年7 月10日起受僱於被上訴人，於96年11月22日遭被上訴人解僱，於98年3 月上訴人提起本件上訴後，本院始命被上訴人提出上訴人之簽到簿，均已逾勞動基準法第30條第6 項所規定之1 年保存期限，故被上訴人主張上訴人受僱於伊期間之簽到簿均已逾1 年，現尚保存之簽到簿均已提出，其餘因已超出保存期限，無法提出等情，尚堪採信。此外，上訴人未能舉證證明被上訴人現仍保有上訴人之簽到簿而故意不提出，是尚難認被上訴人係故意不提出上訴人之簽到簿供本院審酌，而為不利於被上訴人之認定。
（二）按中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得4 週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時，勞動基準法第30條之1 第1 項1 款定有明文。查，被上訴人登記營業項目包括「多項批發業」、「零售業」及「其他綜合零售業」，有公司變更登記表在卷可證（見本院卷二第6 至12頁），是被上訴人應屬綜合商品零售業一節，應堪認定。又依行政院勞工委員會86年12月6 日（86）台勞動二字第04122 號函文稱: 「綜合商品零售業自87年3 月1 日起適用勞動基準法之日起，指定為該法第30條之1 之行業。」（見本院卷一第217 頁），足見被上訴人係屬勞動基準法第30條之1 所稱之「中央主管機關指定之行業」，而有勞動基準法第30條之1 第1 項之適用，是上訴人主張被上訴人非屬勞動基準法第30條之1 所規定中央主管機關指定之行業，而無該條項之適用云云，不足採信。
（三）次按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時，勞動基準法第30條第1 項定有明文。次按，91年12月25日修正前之勞動基準法第30條第2項規定：「前項正常工作時間，雇主經工會或『勞工半數以上』同意，得將其2 週內1 日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過
2 小時。每2 週工作總時數仍以84小時為度。但每週工作總時數不得超過44小時。」，準此，於91年12月25日之前，雇主經工會或「勞工半數以上」同意，即可將勞工之正常工作時數，分配於其他工作日，毋庸如現行勞動基準法第30條第2 項之規定，需經工會或「勞資會議」同意。查，上訴人係於上開勞動基準法第30條第2 項修正前即86年
7 月10日起受僱於被上訴人，自應適用上開修正前之勞動基準法第30條第2 項之規定，意即被上訴人將勞工之正常工作時數，分配於其他工作日，僅需勞工半數以上同意即可。又被上訴人主張伊於員工（包括上訴人在內）任職之初，均與員工簽訂僱佣合約書，僱佣合約書第8 條d 項規定：「職員『同意』，如經主管機關指定公告，公司得依勞基法第30條之1 、第84條之1 規定調整正常工時、例假、休假及夜間工作。」等情，有僱佣合約書在卷可證（見原審卷第40、41頁），且為上訴人所不爭執，自堪認屬實，準此，被上訴人與其員工簽訂之僱佣合約書既均有如上開第8 條d 項之規定，則其業經半數以上員工同意一節，應堪認定，是被上訴人依勞動基準法第30條之1 第1 項之規定，將勞工之正常工作時數，分配於其他工作日，應屬合法，上訴人主張被上訴人不得依勞動基準法第30條之1及第84條之1 規定調整正常工時、例假、休假及夜間工作云云，不足採信。綜上，本件上訴人有無延長工作時間，不能以每日工作8 小時作為認定標準，應依被上訴人所制定之工作規則規定（見本院卷一第23至34頁），每日最高正常工時不得超過10小時作為認定標準，故上訴人主張伊每日僅需工作8 小時，超過部分即屬加班云云，尚難採信。
（四）又按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」，依此規定，勞工延長工作時間必須是雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，勞工始可請求延長工作時間之工資，如非雇主主動要求勞工延長工作時間，而係勞工自行將下班時間延後，則勞工必須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，始可請求延長工作時間之工資，否則勞工非因工作上之需要而自行延後下班時間，即命雇主給付加班費，對雇主有失公平。
（五）次查，依被上訴人所制定之「工作規則」第6.1 條規定：「因業務需要時，公司經員工同意得延長工作時間，且員工應事先取得主管的書面核准，始得延長工作時間」。又依兩造所簽訂之僱佣合約書第8 條b 項規定：「．．．員工加班應係為履行職務並應事先取得之公司（即被上訴人）之許可。」，固有工作規則及僱佣合約書在卷可證（見本院卷一第27頁背面、原審卷第40頁背面），惟此書面規定有違勞動基準法第24條之強制規定，應屬無效。準此，上訴人如確有加班之事實，不因其未事先取得主管之書面核准而喪失申領加班費之權利，惟依上開（四）所述，上訴人仍應舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，始可請求延長工作時間之工資。
（六）另上訴人主張伊自92年7 月18日起至96年10月31日止每日均工作超過12小時，每日超時工作4 小時云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任。查，上訴人於受僱被上訴人期間，未曾提出書面向被上訴人申請加班及領取加班費等情，為兩造所不爭執，而上訴人主張其自92年7月18日起至96年10月31日期間之每日工作時間均為12小時以上，每日超時工作4 小時，其證據為被上訴人保管中之上訴人自92年7 月18日起到96年10月31日止有載明簽到退時間之簽到簿，且依被上訴人給付上訴人之薪資金額，可以認定上訴人是否全勤云云（見本院卷一第50頁），惟依被上訴人所提出之上訴人自95年10月至96年10月止之簽到表（見原審卷第71至83頁）均無上訴人之簽到及簽退時間，而上訴人又未能舉證證明其自92年7 月18日起至96年10月31日止每日均有超時工作4 小時，是上訴人主張伊自92年7 月18日起至96年10月31日止每日均工作超過12小時，每日超時工作4 小時，被上訴人應給付加班費云云，不足採信。
（七）上訴人主張其於午休時間（中午12時至下午2 時）仍需攜帶對講機，不能午休，故午休時間仍需計入每日工作時間云云，為被上訴人所否認，並辯稱：其僅規定值勤之人員需攜帶對講機，方便通知處理事務，未值勤之人員可不攜帶對講機等語。查，證人即曾受僱於被上訴人之黃科維雖證稱: 上訴人於午休時間，會攜帶對講機，如客人有問題需要主管去處理，就會叫主管去處理。伊曾經有看上訴人去處理過，次數算是頻繁，幾乎每天中午都要處理事情等情（見本院卷一第73頁），惟又證稱：伊午休時間沒有與上訴人在一起等語（見本院卷一第73頁），是證人黃科維於午休時間既未與上訴人在一起，則如何知悉上訴人於午休時間，會攜帶對講機及多次進賣場處理事務，且其亦無法說明上訴人係於輪值或非輪值時間處理事務，故證人黃科維之上開證詞，尚無法採為有利於上訴人之證據。又證人即受僱於被上訴人擔任安全課長之洪淑倩證稱：如上訴人是輪處值班的話，一定要攜帶及接聽對講機，因為算是上班時間，被上訴人對每位課長、處長均有發對講機供其等佩戴，但並沒有規定未輪值之課長、處長都要攜帶對講機，只是大家都習慣性攜帶對講機等語（見本院卷一第11
0 頁），是被上訴人之上開辯稱，堪予採信，縱上訴人於午休時間有摧帶對講機，亦屬其個人習慣性問題，非被上訴人所規定，尚難因此即將上訴人之午休時間納入工作時間，此外，上訴人未能舉證證明其午休時間仍在工作，從而其主張午休時間需計入每日工作時間云云，應屬無據。
（八）綜上，上訴人未能舉證其自92年7 月18日起至96年10月31日止，因業務上之需要，每日均工作超過12小時，每日超時工作4 小時，故其請求上開期間之加班費，應屬無據，不予准許。
六、綜上所述，上訴人本於勞僱契約、勞動基準法第24條及不當得利（於本院追加請求）之法律關係，請求被上訴人給付1,870,676 元，及自97年7 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開上訴人依勞僱契約及勞動基準法第24條之規定請求不予准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
書 記 官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。