計算臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度家上字第20號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 葉張基律師複代理人 周進田律師被上訴人 丙○○
乙○○○丁○○戊○○前列四人共同訴訟代理人 王進勝律師
黃淑芬律師上列當事人間請求特留分扣減事件，上訴人對於民國98年6 月30日臺灣高雄地方法院95年度重家訴字第2 號第一審判決提起上訴，本院於98年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參佰伍拾參萬玖仟柒佰捌拾玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但被
告於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第2 項定有明文。被上訴人原答辯聲明為：上訴駁回；嗣於本院言詞辯論時追加備位聲明為：㈠上訴人應給付被上訴人3,477,178 元，及自民國94年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應將附表編號1 、2 所示土地應有部分各84分之1 、編號4所示土地應有部分462 分之8 、編號10、12所示土地應有部分各70分之1 移轉登記與被上訴人，上訴人無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷㈡第101 頁至第110 頁），乃合於上開規定，自應准許。
被上訴人起訴主張：被繼承人林有石於92年12月16日去世，其
第一順位繼承人原有上訴人及訴外人林陳生、朱林碧玉、林碧足、林碧好、林素惠、林于，其中林于於繼承前即85年3 月31日死亡，乃由林于之子女即被上訴人代位繼承，另被繼承人林有石繼承人之應繼分各為7 分之1 ，特留分各為14分之1 。因被繼承人死亡時，除遺留有如附表編號1 至23所示之遺產，共計新臺幣（下同）91,176,283元外，尚遺留有其向訴外人林迦物產股份有限公司（下稱林迦物產公司）承租如附表編號24至29號所示土地之耕地三七五租賃權（下稱系爭租賃權），價值63,192,851元；又被繼承人於繼承人林碧玉、林碧足、林碧好、林素惠結婚時均分別贈與300 萬元，自應將該贈與價額歸入遺產，故合計被繼承人之應繼財產為166,369,134 元，若按應繼分計算每位繼承人應繼承遺產額為23,767,019元，每位繼承人之特留分應為11,883,509元。惟被繼承人於92年8 月18日立有遺囑，將部分遺產指定由特定繼承人繼承，未指定特定繼承人之其餘遺產則由全體繼承人按應繼分繼承。因此分配結果，上訴人繼承遺產價值達107,358,021 元，被上訴人僅繼承遺產價值1,326,029 元，是以，被上訴人代位繼承林于所應得之遺產明顯較按特留分規定計算之應繼財產金額短少10,557,480元。上訴人因林有石遺囑指定繼承之財產，業侵害被上訴人之特留分權利，爰依民法第1225條規定行使扣減權等語。求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人10,557,480元，及自起訴狀繕本送達翌日，即94年12月28日起按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命上訴人應給付4,679,114 元，及自94年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，僅上訴人就敗訴部分聲明不服，被上訴人5,878,366 元敗訴部分，業已確定）於本院先位聲明：上訴駁回；備位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人3,477,178 元，及自94年12月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應將附表編號1 、2 所示土地應有部分各84分之1 、編號4 所示土地應有部分462 分之8、編號10、12所示土地應有部分各70分之1 移轉登記與被上訴人。
上訴人則以：系爭租賃權之價值應為種植農作物之使用收益價
值，即租賃存續期間內（92年1 月1 日至97年12月31日止）主要作物正產品全年收獲總量加以計算，為225,390 元。耕地三七五減租條例第17條固規定，耕地經依法編定或變更為非耕地使用時，出租人終止租約時，應給與承租人「終止租約當期之公告土地現值，減除土地增值稅後餘額3 分之1 」之補償金，然被繼承人於92年死亡時，地主並未收回系爭耕地，上訴人與林迦物產公司達成終止租約協議之時間分別為94年9 月23日及96年9 月26日，且係因上訴人繼承系爭租賃權後，於承租土地上繼續維持自任耕作之狀態，林迦物產公司於收回出租土地時，才願給付上訴人3550萬元之補償金，因此，上訴人取得上開補償金，與被繼承人林有石之死亡並無直接關聯，故不應以上訴人所取之上開補償金作為系爭租賃權之價值。縱認系爭租賃權之價值，應包含補償金價值，系爭耕地三七五租賃權之補償金價值於92年間係屬一種期待利益，自不應高於事後已實現之實際利益。另被繼承人於77年間曾贈與被上訴人之母林于500萬元，自應予以歸扣。如認500 萬元不屬於民法第1173條所列舉得歸扣之特種贈與，惟依被繼承人遺囑意旨書內容敘述，該贈與應係基於遺產先行給付之意思，且並無使上開受贈人特受利益之意思，亦應類推適用民法第1173條之規定，列入本件應繼遺產範圍。本件遺產應課徵之遺產稅為16,443,259元，已由上訴人代為全數繳納，被上訴人既為繼承人，自應為本件遺產稅之納稅義務人，故應負擔遺產稅共計2,349,037 元，上訴人自得依不當得利之規定，主張予以抵銷等語置辯。於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付4,679,114 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠被繼承人林有石於92年12月16日去世，除配偶林陳生外，共有
6 名子女即林于（被上訴人之母親）、朱林碧玉、林碧足、林碧好、林素惠及上訴人；又因林于於85年3 月31日去世，由被上訴人代位繼承，即林有石之繼承人為林陳生、朱林碧玉、林碧足、林碧好、林素惠、上訴人及被上訴人丙○○、乙○○○、丁○○、戊○○共10人。
㈡被繼承人遺留如附表編號1 至23所示之土地16筆、房屋2 筆、
存款3 筆、投資2 筆之遺產，遺產總額經財政部高雄市國稅局（下稱國稅局）之94年度遺產稅核定通知書所示，核定課稅遺產為98,548,018元，如扣除死亡前2 年贈與之財產為87,791,968元，未含系爭租賃權，應納稅額為15,802,874元，另尚遺留有如附表所示編號24至29號之系爭租賃權。
㈢被繼承人於92年8 月18日立有遺囑，將附表編號4 、7 號所示
土地指定由甲○○繼承3 分之1 、林碧玉、林碧足、林碧好、林素惠各繼承6 分之1 ，附表編號8 、9 、11號所示土地指定由林于繼承，其餘附表編號1 、2 、3 、5 、6 、10、12、15、16號所示之土地及編號24至29號所示系爭租賃權均指定由上訴人繼承，至於被繼承人林有石未指定特定繼承人之其餘遺產則由全體繼承人按應繼分繼承。而按上開遺囑分割遺產之結果，被上訴人之特留分確受侵害。
㈣上訴人分別於94年9 月23日及96年9 月26日與林迦物產公司就
終止系爭租賃權達成協議，就系○○○區○○段○ ○段2079、2087號土地租賃權部分，取得1100萬元之補償金；就○○○鎮區○○段○○○ 號○○○區○○段1704、1705、1706號土地租賃權部分取得2450萬元之補償金，共計取得3550萬元之補償金。
嗣經財政部高雄市國稅局前鎮稽徵所核定上訴人94年綜合所得稅時，以其自林迦物產股份有限公司獲得所得550 萬元，綜合所得淨額為5,408,675 元，該年度繳納稅額為1,366,170 元。
㈤被繼承人於繼承人林碧玉、林碧足、林碧好、林素惠結婚時，均分別贈與300 萬元，應予歸扣。
㈥被繼承人於遺囑指定由林于繼承之遺產價值共計為931,600 元
，加上共同繼承部分共計394,429 元，故被上訴人繼承取得之財產價值共計1,326,029 元。
㈦關於被繼承人遺產已繳之遺產稅原為16,443,259元，業經上訴
人給付，惟嗣後財政部高雄市國稅局（下稱國稅局）退回稅款640,385 元，其中被上訴人取得退稅款106,731 元。因被上訴人主張特留分扣減權而請求14分之1 遺產，乃應負擔1,128,77
7 元遺產稅，故被上訴人受有不當得利1,235,508 元。㈧系爭遺產中上訴人繼承○○○區○○段○○○○○號○○○區○○
段○○段2088、2090地號○○鎮區○○段○○段○○○○○號、高雄縣○○鄉○○○段1082、1083地號土地於繼承後業已移轉與第三人，如被上訴人得行使扣減權，則以繼承發生時之價額扣減。
協商整理兩造爭點如下：
㈠被上訴人係因被繼承人以遺囑指定各繼承人之應繼分致侵害其
特留分，非因遺贈，則被上訴人得否行使特留分扣減權？㈡如被上訴人得行使特留分扣減權，則系爭租賃權於繼承發生時
之價額為何？被上訴人於繼承人林于購屋時獲得贈與5 百萬元，應否歸扣？被上訴人之特留分總額為何？㈢除系○○○區○○段○○○○○號○○○區○○段○○段2088、20
90地號○○鎮區○○段○○段○○○○○號、高雄縣○○鄉○○○段1082、1083地號以外之不動產，被上訴人是否不得請求金錢返還，而僅得請求應有部分之移轉？㈣於被上訴人行使扣減權後，則得請求上訴人返還若干元及法定
遲延利息？如被上訴人就不動產部分不得請求以金錢計價返還，則系爭遺產應如何分割登記？被上訴人係因被繼承人以遺囑指定各繼承人之應繼分致侵害其
特留分，非因遺贈，則被上訴人得否行使特留分扣減權？㈠按分割財產之遺囑，以不違背特留分之規定為限，應尊重遺囑
人之意思，如遺囑所定分割方法，係因當時法律尚無女子繼承財產權之根據而并非有厚男薄女之意思，此後開始繼承，如女子已取得繼承權，自應依照法定順序按人數平均分受，若遺囑立於女子已有繼承財產權之後，而分割方法顯有厚男薄女之意思，則除違背特留分之規定外，於開始繼承時即應從其所定，院字第741 號解釋可資參照。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力。故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生（參照最高法院81年度台上字第1042號裁判要旨）。亦即若遺囑人以遺囑指定遺產分割之方法而侵害繼承人特留分，該繼承人自可類推適用民法第1225條之規定，行使扣減權。
㈡經查：被上訴人之母林于、上訴人及訴外人林陳生、朱林碧玉
、林碧足、林碧好、林素惠本為被繼承人林有石之繼承人，而被繼承人於92年8 月18日立有遺囑，將附表編號4 、7 號所示土地指定由甲○○繼承3 分之1 、林碧玉、林碧足、林碧好、林素惠各繼承6 分之1 ，附表編號8 、9 、11號所示土地指定由林于繼承，其餘附表編號1 、2 、3 、5 、6 、10、12、15、16號所示之土地及編號24至29號所示系爭租賃權均指定由上訴人繼承，至於被繼承人林有石未指定特定繼承人之其餘遺產則由全體繼承人按應繼分繼承。嗣林有石於92年12月16日死亡，被上訴人則代位林于繼承，而按上開遺囑分割遺產之結果，被上訴人之特留分確受侵害一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第48頁），復有兩造不爭執其真正之遺囑在卷可憑（見原審卷第37頁至第40頁），足認被繼承人林有石以遺囑指定遺產分割之方法，確已侵害被上訴人之特留分，則揆諸首揭說明，被上訴人自可類推適用民法第1225條之規定，行使扣減權。㈢至上訴人主張民法第1225條之規定僅有被繼承人遺贈時，始有
適用，本件上訴人並非因被繼承人遺贈而侵害被上訴人之特留分，被上訴人乃不得行使特留分扣減權等語。惟按民法第1225條固規定：應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。次按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產與繼承人之比例，最高法院88年度台上字第572 號、86年度台上字第2864號判決要旨可資參照。亦即被繼承人生前對其財產雖有充分之處分權，惟為保障繼承人對遺產之繼承權，我國民法乃因之限制被繼承人之處分權。職故，被繼承人於遺贈時侵害繼承人之特留分，我國民法第1225條即賦與繼承人得對受遺贈人行使特留分扣減權。惟如謂被繼承人以遺囑指定遺產分割之方法而侵害繼承人之特留分時，該繼承人不得類推民法第1225條規定行使特留分扣減權，則法定特留分之目的即無法確保，並將致該規定流於空文。因此，上訴人僅以民法第1225條規定得行使特留分扣減權之對象為遺贈財產，主張被上訴人不得行使特留分扣減權等語，乃有悖於法定特留分之目的，自不足採。
如被上訴人得行使特留分扣減權，則系爭租賃權於繼承發生時
之價額為何？被上訴人於繼承人林于購屋時獲得贈與5 百萬元，應否歸扣？被上訴人之特留分總額為何？㈠按被繼承人先前承租他人之土地之耕作權為財產權之一種，如
繼承人有數人時，除不能自任耕作者外，均可承受被繼承人所遺之耕作權，不以與被繼承人同戶生活者為限，最高法院51年台上字第1134號判例要旨可資參佐。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條定有明文。耕地租賃權為財產權之一種，且非專屬於被繼承人本身，是於被繼承人即承租人死亡時，其繼承人除拋棄繼承者外，依法均有繼承之權利，不因其是否有耕作能力而有所不同，最高法院86年度台上字第2931號裁判要旨亦可佐參。
㈡經查：系爭租賃權係被繼承人先前向林迦物產公司承租土地之
耕作權，且被繼承人於遺囑中指定由上訴人繼承，嗣上訴人復分別於94年9 月23日及96年9 月26日與林迦物產公司就終止系爭租賃權達成協議，就系○○○區○○段○ ○段2079、2087號土地租賃權部分，取得1100萬元之補償金；就○○○鎮區○○段○○○ 號○○○區○○段1704、1705、1706號土地租賃權部分取得2450萬元之補償金，共計取得3550萬元之補償金等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第48頁），並有林迦物產公司96年
4 月16日民事起訴狀、97年6 月26日民事陳報狀所附協議書及收據在卷可稽（見原審卷第169 頁至第172 頁、第230 頁至第
234 頁），足認系爭租賃權確具財產價值，且為本應由全體繼承人繼承之耕地租賃權，因被繼承人林有石以遺囑指定由上訴人單獨繼承，上訴人於繼承後則與地主林迦物產公司終止系爭租賃權，而受領3550萬元之補償金。至上訴人主張其得獲有補償金，係因繼承後仍保持耕作，自得單獨保有補償金等語。惟被上訴人及其他繼承人未必無法於共同繼承後繼續耕作，況且，若僅因林有石將系爭租賃權指定分割與上訴人，致上訴人得以單獨與林迦物產公司協議補償金，即謂該補償金非屬系爭租賃權之部分價值，顯與上揭說明所示耕地租賃權亦屬得繼承之財產權性質有違，是以，上訴人自不得以其有繼續耕作而否認系爭租賃權為遺產，且主張不得為特留分扣減權之標的。
㈢又按於72年12月23日增訂之耕地三七五減租條例第17條第2 項
第3 款規定租約期限尚未屆滿而農地因土地編定或變更為非耕地時，應以土地公告現值扣除土地增值稅後餘額之3 分之1 補償承租人。於同條例第19條第3 項規定，耕地租約期滿時，出租人為擴大家庭農場經營規模、提升土地利用效率而收回耕地時，準用同條例第17條第2 項第3 款之規定，應以終止租約當期土地公告現值扣除土地增值稅餘額後之3 分之1 補償承租人，固據司法院大法官會議於93年7 月9 日以釋字第580 號宣告自本解釋公佈日起，至遲於屆滿2 年時，耕地三七五減租條例第19條第3 項規定失其效力。惟上開補償承租人之規定中關於地價應扣除土地增值稅後計算部分比例為之，非不得據為審酌耕地租賃權價值之參考。
㈣經查：系爭租賃權經原審法院囑託不動產估價師汪也乃鑑定其
於92年12月16日之價值，經汪估價師採用平均地權條例規定、差額租金還原法及價格比率法，先鑑估系爭租賃權所在土地之價值為252,766,675 元後，以地價之4 分之1 為其權益價值，而得共計63,192,851元，且因汪估價師認為系爭租賃權所在土地公告現值於88年為最高，之後逐年遞減，至其於97年鑑定時無增值情形，固以不需繳納土地增值稅之計算方式鑑估，若需繳納土地增值稅，則一般增值稅額為57,549,868元一節，業據鑑定人汪也乃結證明確（見本院卷㈡第50頁至第53頁），並有現代地政不動產估價師事務所97年12月19日現高估字第971219
168 號函附估價報告書（另置卷外，見該報告書第7 頁、第10頁至第11頁、第50頁、第68頁、第86頁至第87頁）、98年9 月29日現高估字第980929168 號函、98年9 月30日現高估字第980930168 號函（見本院卷㈡第55頁至第69頁、第75頁至第76頁）在卷可稽。足認系爭租賃權經鑑定之價值為63,192,851元，係未扣除土地增值稅。次查：上訴人分別於94年9 月23日及96年9 月26日與林迦物產公司就終止系爭租賃權達成協議，而取得3550萬元之補償金，又林迦物產公司已於42年12月間解散未營業，現尚進行清算中等節，有上述林迦物產公司96年4 月16日民事起訴狀在卷可佐（見原審卷第169 頁至第172 頁），足認林迦物產公司基於清算目的，與上訴人就終止系爭租賃權達成協議後，應無可能自行耕作。又查：林迦物產公司日後若出售系爭租賃權所在土地與第三人便於清償債務或移交賸餘財產，而有未來出售時公告現值提高、出售後買受人未供農用、或違規使用情事，均將影響系爭租賃權所在土地是否課徵土地增值稅57,549,868元一節，亦據鑑定人汪也乃證述明確（見本院卷㈡第51頁、第53頁），且鑑定人汪也乃鑑定時，並未參考上訴人與林迦物產公司之協議補償金為3550萬元，復有上開估價報告書附卷可憑。佐以系爭租賃權所在土地以92年公告現值計算之價值為180,620,288 元（72,700元×575 平方公尺＋59,400元×819 平方公尺＋59,400元×113 平方公尺＋57,016元×
513 平方公尺＋33,000元×1351.21 平方公尺＋33,000元×29
1.45平方公尺＝180,620,288 元），依前揭耕地三七五減租條例第17條第2 項第3 款規定，以該土地公告現值扣除土地增值稅57,549,868元後餘額之3 分之1 計算補償金為41,023,473元【（180,620,288 元－57,549,868元）÷3 ＝41,023,473元，元以下四捨五入），此金額較諸未扣除土地增值稅57,549,868元之鑑定價格63,192,851元，與上訴人、林迦物產公司間協議補償金3550萬元更為接近。另鑑定人汪也乃亦表示上開協議補償金3550萬元是「基於和解為目的，雙方都讓步，於鑑定時，必須先瞭解和解金額是以6 千多萬元，或者是以4 千多萬元下去調整，所以我也是在探究多少是合理，如果以法條為依據是
6 千多萬元」等語（見本院卷㈡第52頁），足認若參酌系爭租賃權協議補償金為3550萬元之事實予以調整，系爭租賃權應扣除土地增值稅57,549,868元始較符合實際情況。此外，高雄市稅捐稽徵處前鎮分處及苓雅分處就系爭租賃權所在土地如附表編號24至29所示，終止租約收回時，不論於92年12月16日（繼承發生時）或94年11月3 日預計均應繳納土地增值稅，並非免徵一節，亦有高雄市稅捐稽徵處前鎮分處96年3 月13日高市稽前地字第0968805290號、苓雅分處96年3 月13日高市稽苓地字第0968105419號函在卷可憑（見原審卷第148 頁、第149 頁），應認附表編號24至29所示土地確於繼承發生時若經終止租約，並移轉所有權，並非當然毋庸繳納土地增值稅。據此，系爭租賃權之價值以鑑定報告所採系爭租賃權所在土地92年間實際價值，扣除土地增值稅57,549,868元後之4 分之1 為其權益價值，應為48,804,202元【（252,766,675 元－57,549,868元）÷4 ＝48,804,202元】，始符實際市值，鑑定報告所認定之63,192,851元尚屬過高，而不足採。至上訴人主張系爭租賃權補償金價值於92年間係屬一種期待利益，自不應高於事後已實現之實際利益3550萬元等語。惟查：系爭租賃權本即具有財產權之性質，且於地主收回時，若承租人繼續耕作中，依法地主即需補償承租人一節，已如前述，雖系爭租賃權於最後雙方協議後僅為3550萬元，為兩造所不爭執，然此係因上訴人及林迦物產公司雙方讓步妥協之結果，並非即可認定為實際價值一情，亦據鑑定人汪也乃陳述明確（見本院卷㈡第52頁），是以上訴人僅以協議後之補償金主張為系爭租賃權之價值，並不足採。㈤末按被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，
而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產。若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1 項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用，最高法院27年上字第3271號判例意旨足資參照。依上開判例意旨，雖認民法第1173條第1 項規定之贈與事由係列舉規定，惟依其推論意旨，係因依常情擬制被繼承人之意思，認為被繼承人因結婚、分居、營業等原因所為贈與有先行給付遺產之意思，故所受贈與應加入被繼承人死亡時之應繼財產中，以符繼承人間之公平；若是因結婚、分居、營業以外原因所為贈與，則認為該贈與並非遺產之先行給付，有使受贈人特受利益之意思，無所謂繼承人公平之問題，故不需將受贈財產加入被繼承人死亡時之應繼遺產當中。若被繼承人贈與之原因雖非基於結婚、分居、營業等原因，惟被繼承人於贈與當時已有預付遺產之意思，並且明確表示沒有使受贈人特受利益之意思，則考量民法第1173條歸扣之立法目的在於被繼承人以生前贈與為遺產前付之意思時，應將其生前贈與歸入應繼遺產之內，以期共同繼承人間之公平，以及上開條文雖僅列舉結婚、分居、營業三者，然係立法當時為使條文明確、防杜爭議之故等情，應認此種情形得類推適用民法第1173條之規定，以符法律之內在目的，此種情形自不屬最高法院上開判例之適用範圍。
㈥經查：被繼承人林有石於92年8 月18日所立之「遺囑意旨書」
第2 項記載：「本人養女林于於民國77年間，本人曾給與她新臺幣5 百萬元正作為她買受高雄市○鎮區○○路○○○ 巷○ 號房及其基地之價金，其餘給她作為生活費。因此，本人將坐落高雄市○鎮區○○段481 之1 地號土地面積60平方公尺權利範圍10分之3 、同段481 之2 地號土地面積16平方公尺權利範圍10分之2 、同段494 地號土地面積61平方公尺權利範圍10分之2，本人所有土地3 筆，由養女林于單獨繼承」等語，有兩造所不爭執之遺囑在卷可憑（見原審卷第38頁至第39頁）。佐以該遺囑第1 項分配土地與林碧玉、林碧足、林碧好、林素惠時，亦記載其等結婚時，均分別受贈300 萬元等語（見原審卷第38頁），亦即被繼承人林有石顯係為解釋其對女兒們指定遺產分割方式，僅給與部分土地，係因林于、林碧玉、林碧足、林碧好、林素惠均曾受贈現金，故而如此處理。據此足認被繼承人林有石所書立上開遺囑第2 項內容即為表明其於77年給付與林于500 萬元，係先行給付遺產之意思，並無使林于特受利益之意思，故林于所受贈與500 萬元應加入被繼承人死亡時之應繼財產中，以符繼承人間之公平。至被上訴人雖主張：被繼承人林有石給付之金額不足500 萬元等語，然被繼承人林有石於上開遺囑中已明載確有於77年間給付林于500 萬元，被上訴人復未能舉證以實其說，其主張自不足採。
㈦末查：被繼承人遺留如附表編號1 至23所示之土地16筆、房屋
2 筆、存款3 筆、投資2 筆之遺產，遺產總額經國稅局之94年度遺產稅核定通知書所示，核定課稅遺產為98,548,018元，如扣除死亡前2 年贈與之財產為87,791,968元（附表編號12、13之土地未據列入遺產稅課徵範圍，惟該土地之公告現值合計為1,822,400 元），未含系爭租賃權，且系爭遺產中上訴人繼承○○○區○○段○○○○○號○○○區○○段○○段2088、2090地號○○鎮區○○段○○段○○○○○號、高雄縣○○鄉○○○段10
82、1083地號土地於繼承後業已移轉與第三人，如被上訴人得行使扣減權，則以繼承發生時之價額扣減一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第48頁、第49頁），並有國稅局之94年度遺產稅核定通知書、土地登記謄本暨繼承登記、所有權移轉等相關資料在卷可憑（見本院卷㈠第113 頁至第115 頁、第72頁至第
101 頁、第116 頁至第341 頁），足認被繼承人之遺產如附表編號1 至29所示，且其價值合計為138,418,570 元（87,791,968元＋1,822,400 元＋48,804,202元＝138,418,570 元），加入歸扣之1700萬元（5 百萬元＋3 百萬元×4 ＝1700萬元），則遺產總額為155,418,570 元（138,418,570 元＋1700萬元＝155,418,570 元）。因被繼承人林有石有繼承人7 名，則林于之特留分即為11,101,326元（155,418,570 元÷7 ÷2 ＝11,101,326元），而被上訴人係代位繼承林于，是以被上訴人之特留分總額為11,101,326元。
㈧另被上訴人主張附表編號4 所示土地面積應為繼承發生時登記
謄本所載之936 平方公尺計算價值，不得以事後重測更正之83
6 平方公尺計算等語。惟查：附表編號4 所示土地面積雖於本件繼承發生時在土地登記謄本記載為936 平方公尺，國稅局亦據以於93年11月29日核定遺產總額為100,109,933 元，並核課遺產稅應納16,443,259元，惟該登記有誤，乃經高雄市政府地政處新興地政事務所於96年10月3 日更正面積為836 平方公尺，嗣國稅局並重新以836 平方公尺計算該土地價值，核定遺產總額為98,548,018元，及核課遺產稅應納15,802,874元，而退還部分已納稅款640,385 元等情，有土地登記第二類謄本、國稅局93年11月29日遺產稅核定通知書、98年6 月29日財高國稅資字第0000000000A 號函附94年度遺產稅核定通知書、97年2月25日財高國稅徵字第0970012557號函在卷可憑（見本院卷㈠第81頁、原審卷第15頁至第16頁、本院卷㈠第113 頁至第115頁、原審卷第264 頁），足認兩造應繼承之遺產如附表編號4所示土地面積實際上僅為836 平方公尺，並非更正前之936 平方公尺。如此自不應以錯誤之登記資料計算該土地之價值，是以，被上訴人上開主張並不足採。
除系○○○區○○段○○○○○號○○○區○○段○○段2088、20
90地號○○鎮區○○段○○段○○○○○號、高雄縣○○鄉○○○段1082、1083地號以外之不動產，被上訴人是否不得請求金錢返還，而僅得請求應有部分之移轉？㈠按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比
例，概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在份量上應享有之部分者，有所不同。被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。另繼承人主張其因被繼承人遺贈而受侵害之特留分並非應有部分，縱該繼承人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分，失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上。最高法院88年度台上字第572 號、91年度台上字第556 號裁判要旨可資參照。
㈡經查：被繼承人於遺囑指定由林于繼承之遺產價值共計為931,
600 元，加上共同繼承部分共計394,429 元，故繼承取得之財產價值共計1,326,029 元，且依上開遺囑分割遺產之結果，被上訴人之特留分確受侵害一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第48頁）。又被上訴人之特留分總額為11,101,326元，已為上述，則扣除已先行受領之5 百萬元及遺產分配取得之財產價值1,326,029 元，足認被上訴人之特留分確受侵害達4,775,297元（11,101,326元－5 百萬元－1,326,029 元＝4,775,297 元）。因被上訴人係主張被繼承人就系爭遺產之分割方法超過其所得自由處分財產之範圍，而致被上訴人之特留分應得之額不足特留分，遂向上訴人行使扣減權一節，已為前述，故揆諸上開說明，被上訴人既已對扣減義務人即上訴人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，被上訴人回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上。據此，除系○○○區○○段○○○○○號○○○區○○段○○段2088、2090地號○○鎮區○○段○○段○○○○○號、高雄縣○○鄉○○○段1082、1083地號以外之不動產即屬均概括存有被上訴人之特留分，被上訴人自無不得請求金錢返還，而僅得請求應有部分之移轉之情事。況且，被繼承人林有石既以遺囑分割遺產，則該等未分割與被上訴人之土地，如能以折算價金之方式返還與被上訴人，使被上訴人之特留分權利不受侵害，又續由上訴人保有所有權，以尊重林有石之本意，而貫徹被繼承人遺志，實屬兩全之方式。是以，上訴人主張除系○○○區○○段○○○○○號○○○區○○段○○段2088、2090地號○○鎮區○○段○○段○○○○○號、高雄縣○○鄉○○○段1082、1083地號以外之不動產，被上訴人不得請求金錢返還，而僅得請求應有部分之移轉等語，並不足採。
於被上訴人行使扣減權後，則得請求上訴人返還若干元及法定
遲延利息？如被上訴人就不動產部分不得請求以金錢計價返還，則系爭遺產應如何分割登記？㈠按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334 條所定之要
件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意，最高法院50年台上字第291 號判例要旨可資參照。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1 項前段，定有明文。
㈡經查：關於被繼承人遺產已繳之遺產稅原為16,443,259元，業
經於93年間由上訴人給付完畢，惟嗣經國稅局於94年間重新核課而退回稅款640,385 元，其中被上訴人取得退稅款106,731元。因被上訴人主張特留分扣減權而請求14分之1 遺產，乃應負擔1,128,777 元遺產稅，故被上訴人受有不當得利1,235,50
8 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第49頁），並有前述國稅局93、94年度遺產稅核定通知書、97年2 月25日財高國稅徵字第0970012557號函可佐，足認被上訴人於94年間即因上訴人代繳遺產稅及受領非其繳納之退稅款時獲有不當得利，而負有返還上訴人1,235,508 元之債務。又被上訴人起訴向上訴人行使特留分扣減權後，被上訴人之特留分確受侵害達4,775,29
7 元，業如上述，被上訴人乃得向上訴人請求給付該不足額之款項，亦即上訴人負有此返還債務，足認兩造互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期。因上訴人主張以不當得利1,235,508 元債權抵銷上開債務，則揆諸上開說明，乃已生消滅債務之效果。是以，於被上訴人行使扣減權後，則得請求上訴人返還3,539,789 元（4,775,297 元－1,235,508 元＝3,539,78
9 元），及自起訴狀繕本送達翌日，即94年12月28日起，按法定利息年息5%計算之遲延利息。
㈢次查：因被上訴人已對扣減義務人即上訴人行使扣減權，於侵
害特留分部分即失其效力，被上訴人回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上一節，已如前述，是以被上訴人就遺產中不動產部分，即無不得請求以金錢計價返還，而應分割登記之問題，另被上訴人之備位聲明即無審酌之必要，併此敘明。
綜上所述，被上訴人本於特留分扣減權，請求上訴人給付10,5
57,480元（經原審判命給付4,679,115 元），及自94年12月28日起至清償日止按年息5%計算之利息，於3,539,789 元及自94年12月28日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保為准免假執行之宣告，乃合於法律之規定，自應准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書 記 官 唐奇燕附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
附表：
┌─┬──┬───────────────┬─────┬─────┬─────┐│編│財產│所在地或名稱 │數量 │應有部分 │ 遺產價值 ││號│種類│ │ │ │（新臺幣）│├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│1 │土地│高雄市○○區○○段1952之6號 │100.00㎡ │2/12 │550,000元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│2 │土地│高雄市○○區○○段1952之11號 │ 7.00㎡ │2/12 │38,500元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│3 │土地│高雄市○○區○○段○○○○號 │184.00㎡ │1111/10000│1,187,887 ││ │ │ │ │ │元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│4 │土地│高雄市○○區○○段○○○○號 │836.00㎡ │8/33 │13,057,610││ │ │ │ │ │元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│5 │土地│高雄市○○區○○段一小段2088號│124.02㎡ │2/12 │682,110元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│6 │土地│高雄市○○區○○段一小段2090號│124.23㎡ │8/33 │993,840元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│7 │土地│高雄市○鎮區○○段一小段1581號│1051.00㎡ │全 │37,836,000││ │ │ │ │ │元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│8 │土地│高雄市○鎮區○○段481之1號 │60.00㎡ │1/5 │408,000元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│9 │土地│高雄市○鎮區○○段481之2號 │16.00㎡ │1/5 │108,800元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│10│土地│高雄市○鎮區○○段○○○號 │206.00㎡ │2/10 │1,575,817 ││ │ │ │ │ │元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│11│土地│高雄市○鎮區○○段○○○號 │61.00㎡ │2/10 │414,800元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│12│土地│高雄市○鎮區○○段○○○號 │234.00㎡ │1/5 │1,591,200 ││ │ │ │ │ │元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│13│土地│高雄市○鎮區○○段506之1號 │34.00㎡ │1/5 │231,200元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│14│土地│高雄市○鎮區○○段506之2號 │327.00㎡ │2/10 │2,223,600 ││ │ │ │ │ │元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│15│土地│高雄縣○○鄉○○○段○○○○號 │1596.00㎡ │全 │14,204,400││ │ │ │ │ │元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│16│土地│高雄縣○○鄉○○○段○○○○號 │1596.00㎡ │全 │14,204,400│├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│17│房屋│高雄縣○鎮區○○里○○○路227 │ │全 │3,000元 ││ │ │巷旁停車場收費站 │ │ │ │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│18│房屋│高雄縣○鎮區○○里○○○路227 │ │全 │3,000元 ││ │ │巷29號停車場收費站 │ │ │ │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│19│存款│華南商業銀行籬子內分行綜合存款│ │ │253,028元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│20│存款│高雄市第三信用合作社三多分社活│ │ │110元 ││ │ │期儲蓄存款 │ │ │ │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│21│存款│高雄市農會前鎮分部活期存款 │ │ │41,146元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│22│投資│大眾商業銀行股份有限公司 │398股 │ │3,920元 │├─┼──┼───────────────┼─────┼─────┼─────┤│23│投資│高雄市第三信用合作社 │20股 │ │2,000元 │├─┴──┴───────────────┴─────┴─────┴─────┤│備註： ││第1項至第23項總計：89,614,368元 ││第1項至第16項土地價值之計算式為：92年土地公告現值×土地面積×應有部分 ││第17項、第18項、第22項、第23項之遺產價值為國稅局所核定之價值 │├─┬──┬──────────────┬──────┬─────┬─────┤│24│租賃│高雄市○鎮區○○段○○○○號 │916.00㎡ │全 │ ││ │權 │ │（575㎡） │ │ │├─┼──┼──────────────┼──────┼─────┤第24項至第││25│租賃│高雄市○○區○○段○○○○○號 │2300.00㎡ │全 │29項價值合││ │權 │ │（819㎡） │ │計為：48,8│├─┼──┼──────────────┼──────┼─────┤04,202元 ││26│租賃│高雄市○○區○○段○○○○○號 │113㎡ │全 │ ││ │權 │ │（113㎡） │ │備註：系爭│├─┼──┼──────────────┼──────┼─────┤租賃權耕作││27│租賃│高雄市○○區○○段○○○○○號 │513.00㎡ │全 │坐落土地之││ │權 │ │（513㎡） │ │面積如括號│├─┼──┼──────────────┼──────┼─────┤內所示。 ││28│租賃│高雄市○○區○○段○○○○○號 │1351.21㎡ │全 │ ││ │權 │ │（1351.21 ㎡│ │ ││ │ │ │） │ │ │├─┼──┼──────────────┼──────┼─────┤ ││29│租賃│高雄市○○區○○段○○○○○號 │291.45㎡ │全 │ ││ │權 │ │（291.45㎡）│ │ │└─┴──┴──────────────┴──────┴─────┴─────┘