臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度家上字第38號上 訴 人 甲○○追加原告 丙○前列二人共同訴訟代理人 黃厚誠律師複代理人 施旭錦律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 尤中瑛律師上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於民國98年4 月30日臺灣高雄地方法院96年度家訴字第82號第一審判決提起上訴及為訴之追加，本院於98年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
追加原告之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及追加原告負擔。
事實及理由按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請
求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人等情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第25
5 條第1 項第2 、3 、5 款定有明文。本件上訴人於原審單獨起訴主張其與丙○均為訴外人李文華之繼承人，因被上訴人拒絕交付遺產，復任意處分李文華之部分遺產，爰依繼承回復請求權及侵權行為損害賠償請求權請求：㈠被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○號土地其中331.2134平方公尺之土地協同移轉登記與上訴人及其他共有人。㈡被上訴人應給付新臺幣（下同）1887萬元及自起訴狀繕本送達之翌日，即96年2 月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於本院審理中仍基於上開事實，追加公同共有人丙○為原告，及依不當得利、借名契約法律關係請求：㈠被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○號土地其中331.2114平方公尺之土地協同移轉登記與上訴人及丙○。㈡被上訴人應給付上訴人及丙○1287萬元及自96年2 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。復又減縮第㈠項及擴張第㈡項聲明為：㈠被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○號627.47平方公尺之土地應有部分各4 分之1 分別移轉登記與上訴人及追加原告丙○。㈡被上訴人應給付上訴人及丙○各9,435,000 元及自民事準備狀送達翌日，即98年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，乃合於上開規定，自應准許。
上訴人起訴主張：兩造之父李天居生前所有坐落高雄市○○區
○○段49、65地號土地（下稱系爭49、65地號土地），於民國57年10月12日死亡時由兩造及訴外人李文華3 人共同繼承，應繼分各3 分之1 ，詎委由代書於58年6 月3 日辦理遺產繼承登記，竟全部移轉登記與被上訴人。嗣於91年8 月16日被上訴人又將系爭65地號土地，分割增加福山段65-1地號（共367.08平方公尺，佔原土地面積之33.3% ），移轉登記與上訴人之子李茂榮、李慧雅；並於94年3 月7 日，將福山段49地號土地，分割增加福山段49-1地號（共261.30平方公尺，佔原土地面積之
29.4% ），移轉登記與李慧雅。另被上訴人仍與李文華公同共有系爭49、65地號土地。惟被繼承人李文華已於87年8 月16日死亡，遺有上開公同共有未分割之遺產（嗣已於本院審理中協議分割）。因李文華之第一順位繼承人夏李秋玉、被上訴人、蔣李秋花、鍾李秋幸、上訴人、李秋蘭、丙○、徐李錦，於知悉李文華死亡之事實後，即具狀聲明拋棄繼承權，僅上訴人及丙○經裁定駁回，故李文華之遺產即應由上訴人及丙○共同繼承。詎被上訴人明知系爭土地現應有部分2 分之1 為李文華之遺產，竟於94年10月27日將系爭65地號土地以價金新臺幣（下同）3774萬元售與訴外人許銘坤，並辦畢所有權移轉登記，爰依民法第179 條之規定請求被上訴人償還價額，或依侵權行為、借名契約、回復繼承等法律關係請求其賠償損害；另系爭49地號土地原面積為888.77平方公尺，由兩造及李文華共同繼承，每人各應得296.2567平方公尺，上訴人於分割時僅得261.30平方公尺，尚短少34.9567 平方公尺，再加上李文華之應繼分，合計被上訴人應將上開地號土地協同辦理331.2134平方公尺與上訴人及其他共有人（此部分主張業經減縮而未再請求），爰依民法第1146條、侵權行為、借名契約等法律關係請求被上訴人回復繼承權等語。求為判決：㈠被上訴人應將系爭49地號土地其中331.2134平方公尺之土地協同移轉登記與上訴人及其他共有人。㈡被上訴人應給付1887萬元及自起訴狀繕本送達之翌日，即96年2 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢第二項部分願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭49地號627.47平方公尺土地應有部分各
4 分之1 分別移轉登記與上訴人及追加原告丙○。㈢被上訴人應給付上訴人及追加原告丙○9,435,000 元及自98年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第三項部分願供擔保准予宣告假執行。
被上訴人則以：兩造之父李天居死亡後，因繼承人李秋玉、李
秋花、李秋幸、李秋蘭、丙○、李錦均已依法拋棄繼承，故僅由被上訴人、上訴人、李文華繼承系爭49、65地號土地，並約定以被上訴人為登記名義人，非被上訴人私自將系爭土地全部登記為自己所有。嗣被上訴人分別於91、92、94年間，依上訴人之指示將系爭49地號、65地號土地辦理分割登記與其指定之人，該分割之所有權範圍，已達上訴人繼承李天居遺產3 分之
1 應繼分。另李文華因賭博及身染毒癮，為清償賭債並購買毒品，乃於70年間以80萬元之價格出售其對系爭49地號、65地號土地應有部分3 分之1 與被上訴人及訴外人蔣希平、鍾萬春，故李文華於87年8 月16日死亡時並未遺留系爭土地應有部分3分之1 遺產，另上訴人及追加原告遲至李文華死亡多年後始提起本訴，其請求權業已罹於時效，爰為時效抗辯等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造父親李天居於57年10月12日死亡，遺留系爭65、49地號土
地，僅由繼承人即被上訴人以繼承為原因於58年6 月3 日辦理登記為所有人。
㈡李文華死亡後，其繼承人夏李秋玉、被上訴人、蔣李秋花、鍾
李秋幸、上訴人、李秋蘭、丙○、徐李錦均具狀拋棄繼承權，僅夏李秋玉、被上訴人、蔣李秋花、鍾李秋幸、李秋蘭、徐李錦等6 人經准予備查，丙○及上訴人之聲請則經裁定駁回確定，亦即李文華之遺產，應由丙○、上訴人共同繼承。
㈢系爭49地號土地於94年3 月7 日分割出系爭49-1地號土地，並
移轉所有權登記與上訴人之女李慧雅（共261.30平方公尺）；系爭65地號土地於91年8 月16日分割出系爭段65-1地號土地（共367.08平方公尺），由上訴人與競聯建設公司合建住宅，嗣系爭65-1地號土地又分割出65-1、65-2、65-3、65-4地號，其中65-1、65-2地號土地登記與競聯建設公司、65-3地號土地所有權移轉登記與上訴人之子李茂榮、65-4地號土地登記與李慧雅。
㈣被上訴人於94年10月27日將系爭65地號土地以3774萬元出賣與訴外人許銘坤，並於同年12月15日辦妥所有權移轉登記。
協商整理兩造爭點如下：
㈠被上訴人未爭執上訴人及追加原告非李文華之繼承人，亦未以
李文華之表見繼承人自居，則上訴人及追加原告得否對其主張繼承回復請求權？若得主張，則繼承回復請求權是否已罹於時效而消滅？㈡若李文華與被上訴人間就系爭土地有借名契約存在，則上訴人
及追加原告得否於該契約未終止前，依繼承回復請求權請求被上訴人將系爭49地號土地應有部分各4 分之1 移轉登記與上訴人及追加原告？若已終止，則有無不同？又借名契約返還請求權是否已罹於時效？㈢系爭土地之應有部分3 分之1 是否業於70年間以80萬元之價格
出售與被上訴人及訴外人蔣希平、鍾萬春而非屬李文華之遺產？㈣因系爭土地未登記為李文華所有，則上訴人及追加原告得否依
不當得利、侵權行為法律關係、契約終止返還請求權及給付不能損害賠償請求權請求被上訴人各給付9,435,000 元暨法定遲延利息、移轉登記系爭49地號土地應有部分各4 分之1 與上訴人及追加原告？被上訴人未爭執上訴人及追加原告非李文華之繼承人，亦未以
李文華之表見繼承人自居，則上訴人及追加原告得否對其主張繼承回復請求權？若得主張，則繼承回復請求權是否已罹於時效而消滅？㈠按繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法
另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之佔有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。最高法院53年台上字第592 號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身份並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸，大法官會議釋字第437 號解釋可資參照。
㈡經查：訴外人李文華死亡後，其繼承人夏李秋玉、被上訴人、
蔣李秋花、鍾李秋幸、上訴人、李秋蘭、丙○、徐李錦均具狀拋棄繼承權，僅夏李秋玉、被上訴人、蔣李秋花、鍾李秋幸、李秋蘭、徐李錦等6 人經准予備查，丙○及上訴人之聲請則經裁定駁回確定，亦即李文華之遺產，應由丙○、上訴人共同繼承一節，為兩造所不爭執（見本院卷第69頁、第107 頁），且被上訴人並不爭執上訴人及追加原告為李文華之繼承人（見本院卷第136 頁），上訴人及追加原告復未就被上訴人曾對其等為李文華繼承人之身份有爭議情事舉證以實其說，如此足認李文華之繼承人即上訴人及追加原告於繼承原因發生後，並未被被上訴人否認其繼承資格。至被上訴人雖否認系爭49、65地號土地應有部分各3 分之1 所有權為李文華之遺產，惟此乃爭執李文華遺產之範圍，亦即被上訴人對上訴人及追加原告為繼承人之身份並無爭議，若認系爭49、65地號土地應有部分各3 分之1 所有權，遭被上訴人排除上訴人及追加原告對繼承財產之占有、管理或處分，此乃應屬事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權。是以揆諸上開說明，本件自無民法第1146條繼承回復請求權之適用，上訴人及追加原告主張依此規定請求被上訴人給付現金及移轉所有權登記，自不足採。
㈢次查：因上訴人及追加原告尚無從依民法第1146條繼承回復請
求權為本件請求，故其請求權是否已罹於時效，自無庸予以認定，併此敘明。
若李文華與被上訴人間就系爭土地有借名契約存在，則上訴人
及追加原告得否於該契約未終止前，依繼承回復請求權請求被上訴人將系爭49地號土地應有部分各4 分之1 移轉登記與上訴人及追加原告？若已終止，則有無不同？又借名契約返還請求權是否已罹於時效？㈠按借名（登記）契約當事人締約之內容，僅在於以出名者之名
義，登記為系爭標的財產之所有人或其他權利人。因此，除非當事人就該標的財產另有買賣、互易或贈與之約定，否則借名者得請求出名者應將已登記在其名義之財產返還於出名者。又當事人雙方有正當理由訂立借名契約者，該借名契約應依契約自由原則解為有效。其性質應屬於勞務給付性質之無名契約，在當事人未特別約定時，依民法第529 條之規定「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」，可適用或類推適用委任之規定。因此，借名者應可依民法第541 條第1 項規定「受任人因處理委任事務所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」及第2 項規定「受任人以自己名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人」，請求出名者將已登記在其名義之財產返還於出名者。至其返還之時期，亦應先視契約之約定；未約定者，基於借名登記契約係為借名者之利益而訂立，借名者自得隨時請求返還。故借名者對於出名者之債權應自借名者行使民法第541 條第1 項、第2 項之請求權時成立，據此，消滅時效應自借名者實際行使請求權（或契約終止）時起算。再者，借名契約核其性質為繼續性契約，該契約之性質與民法第541 條所規定物之交付請求權相同，而該請求之時效非自契約成立時起算，佐以借名契約常需將系爭標的財產長期維持他人名下，否則其目的即難以維持，如此自應認借名契約返還請求之時效應自借名者請求移轉登記時起算，又民法第541 條第1 項、第2 項之請求權之消滅時效，民法於債各委任一節無特別規定，是應適用民法第125 條15年時效期間。
㈡經查：被上訴人對上訴人及追加原告為繼承人之身份並無爭議
，本件並無民法第1146條繼承回復請求權之適用一節，已為前述，是以不論李文華與被上訴人間就系爭土地有無借名契約存在或是否已終止，上訴人及追加原告均無從依繼承回復請求權，請求被上訴人將系爭49地號土地應有部分各4 分之1 移轉登記與上訴人及追加原告。
㈢次查：兩造父親李天居於57年10月12日死亡，遺留系爭65、49
地號土地，僅由繼承人即被上訴人以繼承為原因於58年6 月3日辦理登記為所有人，而系爭49地號土地於94年3 月7 日分割出系爭49-1地號土地，並移轉所有權登記與上訴人之女李慧雅（共261.30平方公尺）；系爭65地號土地於91年8 月16日分割出系爭段65-1地號土地（共367.08平方公尺），由上訴人與競聯建設公司合建住宅，嗣系爭65-1地號土地又分割出65-1、65-2、65-3、65-4地號，其中65-1、65-2地號土地登記與競聯建設公司、65-3地號土地所有權移轉登記與上訴人之子李茂榮、65-4地號土地登記與李慧雅等情，為兩造所不爭執（見本院卷第69頁、第107 頁），並有系爭土地登記謄本及異動索引在卷可憑（見本院卷第31頁至第79頁）。佐以被上訴人於原審自認系爭土地由兩造及李文華共同繼承，約定以被上訴人為系爭土地之登記名義人而為繼承登記，其已將上訴人就系爭49、65地號土地應繼分分割移轉與上訴人指定之人等語（見原審卷㈠第76頁至第78頁），復有臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第18218 號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署95年度上聲議字第1227號處分書、原審法院95年度聲判字第98號刑事裁定、本院96年度抗字第77號刑事裁定所載被上訴人於偵查中之陳述在卷可稽（見原審卷㈠第65頁至第75頁），且該借名登記並無何不法目的，足認被上訴人與李文華確自58年6 月3 日時起，就系爭土地應有部分3 分之1 成立有借名契約。
㈣又查：上訴人及追加原告於98年12月28日以民事準備狀請求被
上訴人將系爭49地號土地李文華應有部分移轉登記，另給付系爭65地號土地之部分價金等語，有該書狀附卷可據（見本院卷第100 頁至第103 頁），足認其於87年8 月16日李文華死亡後11年餘請求被上訴人將系爭49地號土地應有部分移轉登記及給付系爭65地號土地之部分價金，若李文華就系爭49、65地號土地尚有應有部分，則其應未逾15年請求權時效。
系爭土地之應有部分3 分之1 是否業於70年間以80萬元之價格
出售與被上訴人及訴外人蔣希平、鍾萬春而非屬李文華之遺產？㈠按原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就
其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院20年上字第2466號判例要旨可資佐參。
㈡經查：李文華於70年9 月17日計劃以80萬元將系爭土地之應有
部分各3 分之1 出售於兩造，而自行央請土地代書黃鈺欽撰寫土地讓渡書3 份（2 份為複寫本），其載明讓渡「款已由立讓渡書人親收足訖」，又其中兩份則於提交買受人部分分別記載為乙○○、甲○○，且事後該記載「此致乙○○先生收執」、「此致甲○○先生收執」，立讓渡書人項下則為李文華簽名及指印之土地讓渡書，均由被上訴人收執一情，業據證人黃鈺欽於原審結證綦詳，並當庭辨識被上訴人持有之上開土地讓渡書
2 份即為其為李文華撰寫及交付之文書無訛（見原審卷㈠第99頁至第100 頁、㈡第276 頁至第277 頁），復有該2 份複寫之土地讓渡書影本在卷可稽（見原審卷㈡第273 頁至第273-1 頁），足認被上訴人所持有之系爭土地讓渡書2 份係由李文華委託代書黃鈺欽事先撰寫完成，事後始交與被上訴人收執。次查：李文華曾向兩造要約出售系爭土地之應有部分，遭上訴人拒絕，被上訴人乃向姊夫蔣希平、妹婿鍾萬春邀資，湊足80萬元給付與李文華，李文華始將委託代書撰寫之土地讓渡書交付與被上訴人，蔣希平、鍾萬春則因出資買受系爭土地應有部分，為能保障該權利，乃書寫切結書，要求被上訴人簽名蓋章等節，亦據證人蔣希平結證明確（見原審卷㈠第99頁），並有切結書影本在卷可憑（見原審卷㈠第87頁），足認李文華於取得委由黃鈺欽撰寫之上開土地讓渡書後，確曾向兩造要約出售系爭土地之應有部分，最後由被上訴人、蔣希平及鍾萬春（即被上訴人之妹李秋幸之配偶）出資80萬元購得，被上訴人始取得2份複寫之土地讓渡書。是以被上訴人主張李文華借名登記其名下之系爭土地應有部分3 分之1 ，於李文華生前即已處分出賣，非屬李文華之遺產等語，應為可採。
㈢至上訴人及追加原告否認證人黃鈺欽、蔣希平之證述、土地讓
渡書及切結書之真正，並以該等文書所載高雄市○○區○○段
3 小段501 、502 、503 地號土地並非被上訴人所有之土地，李文華不可能將非屬自己之土地出售他人，土地讓渡書及切結書乃屬臨訟偽造，縱李文華曾委託黃鈺欽書寫土地讓渡書，惟讓渡「款已由立讓渡書人親收足訖」旁空白處未經李文華簽名，黃鈺欽亦表示不知被上訴人有無交付80萬元，況且於土地讓渡書書寫後李文華向證人林勝智借錢時，尚稱有土地可處理欠債，李文華應係未將系爭土地應有部分出售與被上訴人等語，並以高雄市○○區○○段3 小段501 、502 、503 地號土地登記簿謄本、證人林勝智證述為據。惟查：
⒈系爭土地於57年10月12日經被上訴人辦理繼承登記時標示為高
雄市○○區○○段○○○ ○號，嗣於67年2 月16日分割出同段132-1 、132-2 、132-3 地號，而於70年重測公告為高雄市○○區○○段3 小段731 （另於76年8 月1 日逕為分割出731-1 地號）、501-1 、502-1 （另於76年8 月1 日逕為分割出502-3地號）、503-1 地號，惟高雄市政府地政處又於91年8 月16日辦理重劃，高雄市○○區○○段3 小段731 地號則公告標示為系爭65地號土地，高雄市○○區○○段3 小段501-1 、502-1、503-1 、731-1 、502-3 地號則公告標示為系爭49地號土地一節，有高雄市政府地政處楠梓地政事務所98年7 月16日高市地楠一字第0980008377號函附系爭土地自35年起之人工登記簿謄本暨異動索引（見本院卷第31頁至第79頁）、系爭土地登記第二類謄本影本在卷可佐（見原審卷㈠第11頁至第16頁），足認兩造及李文華所繼承之土地歷經多年後，標示之地號變動頻繁且複雜。亦即該土地自57年10月12日辦理繼承登記後迭經重測、逕為分割，標示之地號一再變動，且因原繼承土地僅為1筆地號，於67年間竟增加至4 筆，且於70年間將同一筆土地分割出不同母號之子號，顯難強令所有權人明確詳記全部正確之地號。據此，李文華及蔣希平均非為系爭土地登記所有人，更無從期待其等於未持有所有權狀情況下，能正確記憶系爭土地於撰寫土地讓渡書及切結書當時標示有子號，而於該文件上記載無誤。因李文華或被上訴人均非高雄市○○區○○段3 小段
501 、502 、503 地號土地之所有人，李文華自無可能出售該等土地應有部分，故此應係李文華僅記得被上訴人所有系爭土地之母號，而為漏載子號，蔣希平再據土地讓渡書內容撰寫切結書，始致系爭土地均漏載子號。是以上訴人僅以土地讓渡書及切結書標示系爭土地為高雄市○○區○○段3 小段501 、50
2 、503 地號與正確之501-1 、502-1 、503-1 地號不同即屬偽造等語，並不足採。
⒉上訴人雖否認證人黃鈺欽、蔣希平之證述，惟上訴人曾以證人
黃鈺欽、蔣希平於偵查中與本件所為相同之證述為偽證，而向檢察官告發，經檢察官偵查結果，認無積極證據足認黃鈺欽、蔣希平有偽證罪嫌，而為不起訴處分一節，有上訴人提出之臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第12754 號不起訴處分書影本附卷可據（見原審卷㈡第176 頁至第178 頁），如此自無從僅以上訴人單純否認證人之證述，而認定證人黃鈺欽、蔣希平所述與事實不符。
⒊李文華向證人林勝智借錢時，固曾稱有土地可處理欠債一情，
業據證人林勝智結證明確（見原審卷㈡第160 頁），惟證人並未證述李文華向其告知有土地可處理欠債之時間係於何時，亦有該筆錄附卷可佐（見同上），如此尚不得據以認定李文華未出售系爭土地應有部分與被上訴人、蔣希平、鍾萬春。況且，李文華習於施用毒品，且債信不佳，積欠眾多債務等節，有上訴人提出之借據、起訴狀、本票、原審法院84年度訴字第26號刑事判決書、87年度訴字第2630號民事判決書等影本在卷可稽（見原審卷㈠第105 頁至第122 頁、第128 頁至第135 頁），足認李文華為借得款項周轉，縱於出售系爭土地後亦不無可能仍佯稱尚有土地可還債，以取得貸與者信任。是以自不得因李文華曾向證人林勝智表示有土地可處理欠債等語，即認定李文華未將系爭土地之應有部分以80萬元出售與被上訴人、蔣希平、鍾萬春。
⒋黃鈺欽書寫之土地讓渡書內，將「立讓渡書人」偏右小寫3 處
，而於最後落款立讓渡書人為正中正常字體，且經李文華簽名捺指印一節，有該土地讓渡書影本在卷可憑（見原審卷㈡第27
3 頁、273-1 頁），而自文意而言，該立讓渡書人偏右小寫顯合於傳統在文書中謙稱自己時所用，較諸一般收據簽名鮮有於連貫文意中簽名，而係於立據者下方簽名情形以觀，上訴人竟以李文華未於讓渡「款已由立讓渡書人親收足迄」之同位偏左空白處簽名，主張李文華並未收足讓渡款80萬元等語，顯無視該文內尚有其餘2 處偏右小寫「立讓渡書人」，且中國語文從未有於同位置偏右小寫「立讓渡書人」再於左側簽名或記載名字之文法，及土地讓渡書複寫本2 份原由李文華收執，事後均交付與被上訴人，乃合於該土地讓渡書於收受讓渡款後即交與受讓者收執之目的等情事，其上開主張顯均不足採。
⒌黃鈺欽雖證述其不知李文華有無收到80萬元等語（見原審卷㈡
第277 頁），惟證人蔣希平已證述其等集資80萬元，始取得李文華交付之土地讓渡書等語（見原審卷㈠第99頁），且李文華事先要求黃鈺欽載明讓渡「款已由立讓渡書人親收足迄」，業如前述，足徵李文華顯欲以土地讓渡書併為收據之意，則其既交付與被上訴人收執2 份，可見李文華已收訖80萬元。是以上訴人以黃鈺欽所述主張被上訴人未交付80萬元等語，亦不足採。
因系爭土地未登記為李文華所有，則上訴人及追加原告得否依
不當得利、侵權行為法律關係、契約終止返還請求權及給付不能損害賠償請求權請求被上訴人給付1887萬元暨法定遲延利息、移轉登記系爭49地號土地應有部分各4 分之1 與上訴人及追加原告？經查：系爭49、65地號土地應有部分各3 分之1 於李文華生前即已出售與被上訴人、蔣希平、鍾萬春一節，業如前述，足認於李文華死亡時之遺產並無系爭土地應有部分各3 分之1 所有權。因上訴人之主張均未能舉證以實其說，被上訴人復舉反證證明其已買受李文華所有系爭49、65地號土地之應有部分3 分之1 ，上訴人及追加原告即無從繼承，則揆諸上開說明，自應駁回上訴人及追加原告之請求。是以其等不得依不當得利、侵權行為法律關係、契約終止返還請求權及給付不能損害賠償請求權請求被上訴人給付1887萬元暨法定遲延利息、移轉登記系爭49地號土地應有部分各4 分之1 與上訴人及追加原告。
綜上所述，上訴人及追加原告主張本於不當得利、侵權行為法
律關係、契約終止返還請求權及給付不能損害賠償請求權、繼承回復請求，請求被上訴人應將系爭49地號627.47平方公尺土地應有部分各4 分之1 分別移轉登記與上訴人及追加原告丙○；被上訴人應給付上訴人及追加原告丙○9,435,000 元及自98年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論尚無二致。上訴及追加起訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第44
9 條第2 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書 記 官 唐奇燕附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。