臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度家上字第52號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳文豊律師被上訴人 乙○○上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國98年7 月2 日台灣高雄地方法院98年度婚字第89號所為第一審判決，提起上訴，本院於民國98年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）92年4 月12日結婚，婚後被上訴人常以三字經髒話罵上訴人，並曾將上訴人打傷，上訴人不堪受辱，乃於96年3 、4 月間搬至上訴人與前夫陳和順共有之房屋居住，並在高雄縣○○鄉○○○街○○○○號經營早餐店以維持生計。被上訴人經常至上開早餐店向上訴人要錢，又於97年7 月7 日及同年月10日，打電話以「幹你娘機拜」等不堪入耳之言詞辱罵伊，並以「妳都跟前夫睡覺」等語誣指伊，復以「要放火燒房子」、「要將妳全家殺光」等言詞恐嚇，令伊不堪其擾，心生畏懼；此外，被上訴人前曾有傷害、毒品等前科。綜上，兩造間已無夫妻感情可言，無再維繫婚姻之可能，且上開事由均可歸責於被上訴人，爰依民法第1052條第2 項（於二審追加依民法第1052條第1 項第
3 款不堪同居之虐待之事由）之規定，請求判准兩造離婚等語。並聲明：（一）准上訴人與被上訴人離婚。（二）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：（一）上訴人離家前，被上訴人不曾辱罵或歐打上訴人。上訴人所提診斷證明書不能證明係遭被上訴人毆打。（二）上訴人離家後，被上訴人至上訴人工作場所二次，但並未騷擾上訴人，伊於97年7 月7 日及同年月10日打電話辱罵、恐嚇上訴人，係因上訴人離家後，害伊家庭破碎，且伊因喝酒而失去理智所致，又上訴人與其前夫住同一屋簷下伊實在不放心，伊不願意離婚，希望上訴人可以回家等語。並答辯聲明：
（一）上訴人之訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）准上訴人與被上訴人離婚。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院之判斷㈠上訴人主張，兩造於92年4 月12日結婚，上訴人於96年3 、
4 月間離家搬至與前夫所共有之房屋居住，上訴人嗣並在高雄縣○○鄉○○○街○○○○號經營早餐店，此分居狀態維持迄今，現婚姻關係仍存續中等情，業據其提出戶籍謄本一份為證，且為被上訴人所不爭執，此部分自堪信為真實。
㈡次查，上訴人主張，上訴人離家，並在外經營早餐店時，被
上訴人曾於97年7 月7 日及同月10日打電話以「幹你娘雞歪」等言詞辱駡上訴人，並誣指上訴人「妳都跟前夫睡覺」，復以「要放火燒房子」、「要將妳全家殺光」等詞恐嚇等情，為被上訴人所不爭執（見一審卷第29頁、本院卷第37頁），且被上訴人因有此部行為，經原審法院核發通常保護令（原審97家護字第1390號）及經原審法院以恐嚇罪判處罪刑（97年度審簡字第7340號）在案，故上訴人此部分主張亦堪信為真正。
㈢上訴人另主張，被上訴人於上訴人96年3 、4 月間離家前常
以三字經髒話罵上訴人，並曾將上訴人打傷等情，並提出92年10月28日之高雄榮民總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書一份為證（其上記載左眼周圍瘀傷、頭頂抓傷、頸部抓傷），被上訴人雖否認有此行為，惟查上開診斷證明書記載「主訴：在家中被丈夫毆打」，（見本院卷第52頁），且上訴人於原審即曾陳述「（為何去仁武幫你兒子顧小吃攤，而不回家？）因為在剛嫁過去的時候，被告會恐嚇我，會打我，但是這已經好幾年的事情了」（見一卷第39頁），即上訴人於原審即曾主張曾遭被上訴人毆打，惟因時間已久，並未以此做為請求離婚之重要事由，因而未提出證據，亦即上訴人原無以該診斷證明書做為證據之意思，嗣於本院經本院詢問是否有驗傷診斷證明書時，始提出上述於92年10月28日就診時向醫生主訴「在家中被丈夫毆打」之診斷證明書，故上訴人於就診向醫生陳述之「在家中被丈夫毆打」等情，應屬可信，故被上訴人曾於92年10月28日在兩造住處毆打上訴人一情應堪認定為真正，其餘各情則為被上訴人所否認，上訴人復無法舉證證明，故尚難認上訴人之主張為可採。
㈣被上訴人辯稱，伊會打電話辱罵、恐嚇上訴人，係因上訴人
離家後，害伊家庭破碎，且因喝酒失去理智，又上訴人與其前夫住同一屋簷下，伊實在不放心等語，而上訴人亦到庭陳述：伊去仁武幫忙伊兒子顧小吃攤，幾天才回家一趟，住在仁武時係與前夫住同一戶，這種情形已二年多等語屬實（見一審卷第30頁）。
查，被上訴人雖曾於92年10月28日毆打上訴人，惟其距上訴人起訴時已五年餘，又上訴人離家後，數日始回家一趟，且不知避嫌而與前夫住同一戶，身為丈夫之被上訴人對上訴人以上開言詞辱罵、恐嚇上訴人，固有不當，然其所為，於情尚有可原諒之處，是自難認被上訴人之行為已達不堪同居虐待之程度，且亦難認已達客觀上一般人倘處於同一處境均將喪失維持婚姻之意欲，自難認有民法第1052條第2 項規定之難以維持婚姻之重大事由。
㈤又上訴人主張，被上訴人有傷害、毒品之前科，已生難以維
持婚姻之重大事由云云。查，被上訴人於83年因妨害自由案件，經原審法院判處有期徒刑2 月，於85年因違反肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑3 年3 月等情，有被上訴人之前案紀錄表在卷可稽（見一審卷第14頁至第16頁），惟被上訴人上開前科均係發生於兩造92年4 月12日結婚之前，且距今已十餘年，尚難以此即遽認兩造之婚姻已生難以維持之重大事由，而上訴人就被上訴人上開前科致兩造婚姻難以維持等情，亦未能舉證以實其說，其上開主張自不足採。
五、綜上所述，尚難認被上訴人對上訴人之行為已達不堪同居虐待之情事，亦難認兩造間有難以維持婚姻之重大事由，從而，上訴人請求離婚，為無理由，原審予以駁回並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。