臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度家上字第80號上 訴 人 洪秀虹訴訟代理人 藍慶道律師視為上訴人 洪秀鳳視為上訴人 洪秀絹被上訴人 陳洪秀華訴訟代理人 唐小菁律師上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於民國98年9月25日臺灣澎湖地方法院97年度家訴字第9 號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第四項關於遺產之分割部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
兩造之被繼承人洪明富之遺產准予分割，其分割方法為：附表編號1 至11號土地於辦理繼承分割登記時，由兩造按應繼分比例各四分之一方式取得（即編號1 、9 號部分，於辦理登記時各為應有部分八分之一，其餘編號部分之應有部分各為四分之一）；附表編號14號土地於辦理繼承分割登記時，由洪秀虹、被上訴人按四分之三及四分之一之比例取得（即於辦理登記時，洪秀虹取得應有部分八分之三，被上訴人取得應有部分八分之一）；就金錢新台幣柒佰玖拾捌萬捌仟伍佰零參元部分，由洪秀虹取得新台幣伍佰玖拾玖萬壹仟參佰柒拾柒元，由被上訴人取得新台幣壹佰玖拾玖萬柒仟壹佰貳拾陸元。
上訴人洪秀虹之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人洪秀虹負擔。
原判決准被上人供擔保為假執行，上訴人洪秀虹得以新台幣柒佰玖拾捌萬捌仟伍佰零參元供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、本件雖僅由上人訴人洪秀虹提起上訴，但因本件訴訟中分割遺產部分屬固有必要共同訴訟，依民事訴訟法第56條第1 款規定，其上訴效力及於洪秀鳳及洪秀絹，故應併列洪秀鳳及洪秀絹為上訴人。又洪秀鳳、洪秀絹經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其就洪秀絹、洪秀鳳部分一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：兩造均為被繼承人洪明富（於民國85年12月
5 日死亡）之繼承人，洪明富死亡時遺有附表編號1 至11號之土地及編號12至14號土地（此3 筆土地係於39年5 月13日陷沒變更為海，嗣經澎湖縣政府於93年10月14日公告辦理回復登記）。詎上訴人洪秀虹未經其餘共同繼承人即伊、洪秀鳳、洪秀絹之同意，竟就附表編號1 至11號土地，於86年2月20日單獨辦理繼承登記為其所有；就編號12至14號土地，則於93年11月15日辦理回復登記為其單獨所有。嗣編號12、13號土地因政府辦理龍門尖山碼頭區興辦計劃予以價購，並於97年11月5 日移轉登記為國有，洪秀虹又逕自領取該價購款新台幣（下同）7,988,503 元，且拒不給付與伊，顯已侵害伊因繼承而取得上開土地及價購款之公同共有權利。爰依民法第184 條第1 項前段、第767 條、第179 條及第1164條等規定，提起本訴，並聲明求為命：㈠洪秀虹應塗銷附表編號1 至11號土地於86年2 月20日所為之繼承登記，並回復為兩造公同共有。㈡洪秀虹應塗銷附表編號14號土地於93年11月15日日所為之回復登記，並回復為兩造公同共有。㈢洪秀虹應返還7,988,503 元予兩造公同共有。㈣兩造之被繼承人洪明富之遺產7,988,503 元及附表編號1 至11號及14號之土地准予分割。其分割方法：由兩造各取得1,997,125 元；附表編號1 至11號及14號土地於辦理繼承登記後，由兩造按應有部分比例各1/4 方式取得。㈤就金錢給付部分，願供擔保為假執行之判決。
三、上訴人洪秀虹則以：附表編號1 至11號土地之繼承登記，係經被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹之同意由其單獨辦理繼承登記，況因洪明富並無男丁，故於生前即表示將全部財產贈與有招贅之洪秀虹，則洪秀虹依洪明富生前贈與之效果，就此部分土地單獨辦理繼承登記，即屬有據。至附表編號12至14號土地之回復登記，亦係經被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹之同意，而單獨繼承並辦理回復登記，縱被上訴人認其並未表示同意，然其將印鑑章等物請洪秀絹轉交為登記事務之處理，亦應依表見代理之規定負授權人之責任，而因洪秀絹已同意由洪秀虹單獨取得，故洪秀虹單獨辦理回復登記，亦屬有效。另上開繼承登記及回復登記縱有侵害繼承權之情事，被上訴人之請求權亦已罹於時效。再者，被上訴人之起訴，亦有當事人適格要件之欠缺，並不合法等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，准被上訴人之全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如不利判決願供擔保免為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈兩造均為被繼承人洪明富（於民國85年12月5 日死亡）之繼
承人。有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈠第8、13、28～32頁）。
⒉洪明富死亡時遺有附表編號1 至11號之土地及編號12至14號
土地（此3 筆土地係於39年5 月13日陷沒變更為海，嗣經澎湖縣政府於93年10月14日公告辦理回復登記）。洪秀虹就附表編號1 至11號土地，於86年2 月20日單獨辦理繼承登記為其所有，就附表編號12至14號土地，於93年11月15日辦理回復登記為其單獨所有。有土地登記謄本及澎湖地政事務所檢送之登記資料在卷可憑（見原審卷㈠第6 、7 、10～16、22、26、27、112 ～114 、120 ～130 頁，卷㈡第8 ～42頁，本院卷第107 ～172 、200 、201 頁）。⒊附表編號12、13號土地因政府辦理龍門尖山碼頭區興辦計劃
予以價購，於97年11月5 日移轉登記為國有，並由洪秀虹取得7,988,503 元之價款。有土地登記謄本、龍門尖山碼頭區用地清冊及澎湖縣政府公告附卷可稽（見原審卷㈠第6 、7、9 、17～25、112 、113 頁，本院卷第232 、233 頁）。
㈡爭執部分：
⒈被上訴人起訴有無當事人適格要件上之欠缺。
⒉洪秀虹所為時效完成之抗辦，是否可採。
⒊洪秀虹就附表編號1 至11號土地所為單獨繼承之登記，是否有據。
⒋洪秀虹就附表編號12至14號土地所為回復單獨所有之登記，是否有據。
⒌本件若得為遺產分割時，應如何分割。
六、被上訴人起訴有無當事人適格要件上之欠缺部分：㈠本件被上訴人於民國97年10月31日起訴時，係僅以上訴人洪
秀虹1 人為被告，並主張坐落澎湖縣○○鄉○○○段1209地號土地（回復登記○○○鄉○○○段○○○○○號）為洪明富之遺產，被上訴人因繼承而享有公同共有之權利，竟遭洪秀虹否認，爰依民法第1146條第1 項、第184 條第1 項前段、第
767 條、第179 條等規定，聲明求為：「確認該1209地號土地為原告與洪秀虹及訴外人洪秀鳳、洪秀絹公同共有」及「洪秀虹應塗銷該1209地號土地於93年11月15日之所有權登記，並將土地返還予全體繼承人公同共有」有起訴狀在可卷可稽。嗣於訴訟中因澎湖縣政府價購編號12、13號土地及分割遺產之請求，而追加洪秀鳳、洪秀絹為共同被告，並將聲明變更及追加為如原審判決主文所示之內容。
㈡洪秀虹雖不同意此項變更及追加，但上開龍門南段1209地號
土地係先辦理分割登記後（即分割為編號12～14號土地），再於訴訟中之97年11月5 日將其中編號12、13號土地移轉登記為國有，並由政府給付價款予洪秀虹，則被上訴人原先之聲明，顯因原因事實之變更而應為調整。故被上訴人將聲明變更為命洪秀虹塗銷編號14號土地之回復登記，併同所受領之價款均回復為兩造公同共有，應符合民事訴訟法第255 條第1 項第4 款之要件，自得准許。
㈢又被上訴人於上開訴之變更之同時，因認經回復為公同共有
後，仍有消滅此公同共有關係之必要，而一併請求為遺產之分割，復因洪明富之遺產。除上開土地及金錢外，尚有編號
1 至11號土地亦以繼承為原因而登記為洪秀虹單獨所有，而被上訴人並未同意，為求遺產分割應以全部遺產為標的之合法性，乃追加請求命洪秀虹塗銷該部分之繼承登記，並於回復為兩造公同共有後，再就全部遺產為分割，且因遺產分割應列全體繼承人為當事人始為適格，故亦一併追加洪秀鳳、洪秀絹為被告。因本件訴訟之爭執係在於洪明富遺產之歸屬，而請求之標的均為遺產，復係於確認遺產之範圍後為分割，故不論在事實之關連性、證據資料調查及兩造攻防辯論之共通性上，被上訴人就上開當事人及聲明內容之追加，均無逾原起訴之目的，且符合紛爭解決一次性之法理，且該部分之追加亦不甚礙洪秀虹之防禦及訴訟之終結，亦符合上開條文第1 項第2 、5 、7 款之要件，應予准許。
㈣洪秀虹雖陳稱被上訴人既主張其就洪明富之遺產有公同共有
之權利，並本於該項權利為請求，則依民法第828 條第2 項規定及最高法院32年上第115 號、同上字第1715號判例意旨，其起訴即應得全體公同共有人之同意，但被上訴人並未提出已得同意之證明，在當事人適格之要件上自有欠缺；又洪秀鳳、洪秀絹在本件訴訟而言，其利害關係與被上訴人相同，並無對立性，則就民事訴訟為兩造間有爭訟性及對立性之基本法理而言，被上訴人亦應將洪秀絹、洪秀鳳列為追加原告，而非被告，且縱認分割遺產並非一定要將洪秀鳳、洪秀絹列為原告，但本件除遺產分割外，尚有塗銷繼承及回復登記之訴訟，此部分被上訴人與洪秀鳳、洪秀絹之立場相同，而被上訴人既以一訴為合併請求，則洪秀鳳、洪秀絹在訴訟中之角色及地位即有混淆及錯置之情事，自難為適當之攻防，故在當事人適格要件上亦有欠缺等語。
㈤然查，本件被上訴人之主張及請求分別為：㈠塗銷以洪秀虹
為單獨所有之登記而將屬洪明富遺產之土地及金錢回復為全體繼承人公同共有；㈡將公同共有之遺產為分割。就前項主張及請求而言，因屬行使公同共有之權利，依上開條文及判例意旨，固應得全體公同共有人之同意，但依最高法院37年上字第6939號判例意旨，此項塗銷及回復公同共有登記之請求，若得其他公同共有人之同意，即得單獨起訴，並不以共同起訴為必要。本件洪明富之繼承人除被上訴人外，僅有洪秀鳳、洪秀絹及洪秀虹3 人，而被上訴人此部分請求，洪秀鳳、洪秀絹均已表示同意（見本院卷第228 頁），而洪秀虹又係受請求塗銷之義務人，故被上訴人單獨起訴，並無當事人適格要件上之欠缺。又就後項主張及請求而言，被上訴人追加洪秀鳳、洪秀絹為被告後，此部分之當事人即為全體繼承人，況分割共有物之訴訟，其分割方法為法院依職權為斟酌衡量，並不受當事人主張分割方法之拘束，且當事人縱同意分割，其主張之分割方法亦未必相同（在訴訟中亦有變更主張之可能），故祗須以全體共有人為當事人即可，並無強求應由同意分割者均列為原告之必要，故此部分亦無當事人適格要件欠缺之問題。至洪秀虹稱此種列法將與民事訴訟為兩造間有爭訟性及對立性之基本法理相違背，但本件具有爭訟性及對立性之被上訴人與洪秀虹，係分列為兩造，且洪秀鳳、洪秀絹並非塗銷及回復登記訴訟部分之當事人，被上訴人與洪秀鳳、洪秀絹間自無爭訟性及對立性可言；而遺產分割訴訟部分，並無強求同意相同分割方案者均為原告之必要，即與爭訟性及對立性無涉，故洪秀虹此部分論述，顯有誤解，自不足採。
七、洪秀虹所為時效完成之抗辦，是否可採部分：㈠洪秀虹係抗辯被上訴人本於民法第1146條之繼承回復請求權
為請求部分，因附表編號1 至11號土地係於86年2 月20日辦理繼承登記，計至被上訴人起訴之97年10月31日止，已逾該條所定之2 年及10年時效期間，且適用本條文後，被上訴人亦不得再行使民法第767 條之請求權等語。
㈡經查，本件被上訴人於訴訟中，因依洪秀虹所稱於86年間辦
理單獨繼承登記之原因後，認並非屬民法第1146條所稱繼承回復請求權之情形，故未再主張此部分之法律依據（見原審卷㈡第63、122 頁），先予說明。
㈢又洪秀虹就此部分，先則於98年1 月6 日之答辯（續一）狀
中援引大法官會議釋字第437 號解釋，陳稱被繼承人死亡時或死亡後，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議者，而嗣後始發生侵害遺產之事實，即無民法第1146條繼承回復請求權之適用，而其並未否認被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹為洪明富繼承人之身分，故被上訴人本於該條為請求，於法不合等語，有該書狀在卷可稽（見原審卷㈠第86頁）。雖其就此部分係對93年11月15日所為附表編號12至14號土地回復登記之抗辯，但已可佐證其在本質上並未否認被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹具有繼承人之身分。
㈣至附表編號1 至11號土地於86年間辦理單獨繼承登記原因，
洪秀虹雖曾於原審審理時陳稱係排除被上訴人及洪秀絹、洪秀鳳之繼承資格而為登記（見原審卷㈠第166 頁），但同時亦陳稱係因洪明富生前有表示要將該土地贈與有招贅者，而繼承人中僅其有招贅，且係基於全體繼承人之同意，而因代書林璘美之便宜行事，故由其單獨辦理繼承登記等語（見原審卷㈠第167 頁，卷㈡第49、142 、153 頁），並聲請傳訊證人林璘美及洪再坤作證此情事（見原審卷㈡第56、60頁），嗣則於本院審理時陳稱不再主張贈與之法律關係（見本院卷第244 頁）。則就其前後之陳述內容，並參酌其就上開93年間回復登記部分之主張，可見其於辦理附表編號1 至11號土地登記當時，應非基於否認被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹具有繼承人之身分，而係基於其自行認知洪明富生前有由其單獨取得該土地所有權之意思，而逕將該土地辦理單獨繼承之登記，而非基於排除或否認被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹為繼承人之意思所為，否則，應不致有上述贈與及同意之主張，亦可見其與被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹間，僅係在財產權歸屬上之爭執，而非就被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹在繼承人身分資格上之否定。則從民法第1146條繼承回復請求權係在規範一方否認他方具有繼承人身分而單獨繼承遺產，屬兼具身分權及財產權保障之意旨，洪秀虹既無排除及否認被上訴人之繼承人身分，自無上開條文之適用。故洪秀虹據該條文規定而為時效完成之抗辯，並進而主張在時效完成後，即可取得遺產之所有權，本院尚難採信。
㈤至附表編號12至14號土地部分，因洪秀虹之上開陳述及其於
本院明確主張係基於繼承人間之協議而單獨取得，故可確定93年間之回復登記並無民法第1146條繼承回復請求權之適用問題，亦併說明。
八、洪秀虹就附表編號1 至11號土地所為單獨繼承之登記，是否有據部分：
㈠洪秀虹就此部分於本院行準備程序時，雖明確陳稱係基於排
除被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹具有繼承人之身分，而單獨辦理繼承登記等語（見本院卷第244 、252 頁），然於本院言詞辯論時，就審判長詢問為何辦理單獨繼承登記時，沒有被上訴人同意之協議書或蓋章時，又再次陳稱依證人林璘美之證言，係被上訴人均同意要由洪秀虹單獨繼承，故依此意思而由洪秀虹單獨繼承等語（見本院卷第299 頁）。其前後主張已不一致，況本件洪秀虹於辦理單獨繼承登記時，並非基於排除或否認被上訴人之繼承人身分所為，自無民法第1146條之適用，已如前述，則洪秀虹以被上訴人基於該條之請求權時效已完成之抗辯，而認應由其單獨取得所有權，即屬無據。
㈡又證人林璘美雖曾於原審證稱此部分土地辦理由洪秀虹單獨
繼承，係基於洪秀虹及洪秀鳳、洪秀絹之意思，她們3 人都有來事務所為此表示（見原審卷第89頁），並證稱與被上訴人較不認識，被上訴人有無來事務所因時間太久記不清楚等語（見原審卷第90頁）。然為洪秀鳳、洪秀絹所否認，並堅稱86年間並未前往林璘美之事務所（另承認93年間有去，詳後述）。經查，林璘美係於86年及93年間兩次辦理洪明富之遺產登記事宜，其就93年間辦理回復登記並由洪秀虹單獨取得時，除向洪秀鳳等人說明要有印鑑章外，並另書立遺產繼承協議書及蓋用兩造之印章（見本院卷第112 ～114 頁），且在被上訴人未到場之情形下，仍要求應提供印章，故被上訴人始託洪秀絹轉交（就是否同意由洪秀虹單獨取得，被上訴人有爭執，詳後述）。而就86年間同樣辦理繼承登記為洪秀虹單獨所有時，依其證言，竟於洪秀鳳、洪秀絹均到場時，並未要求其等應提出此類證件資料，亦未書立協議書供辦理登記使用，反而僅在繼承系統表上記載洪秀虹1 人為繼承人，即據以辦理申請繼承登記（見原審卷㈡第11頁）。就相同之辦理目的，竟為不同之處理方式，顯違常情，而其所稱86年間因土地不值錢，故辦理情形較為簡略等語（見原審卷㈡第93頁），亦難採信。則洪秀鳳、洪秀絹陳稱其等並未曾於86年間到過林璘美之事務所，本院經斟酌若其等確曾於當時前往林璘美之事務所，並同意由洪秀虹單獨辦理繼承登記，林璘美基於此項明確之同意，應會採取與其嗣後於93年間辦理回復登記時之相同方式，亦即應會有書立協議書面交由當事人簽名或蓋章，以確認此項法律效果而竟未依此方式為之等情，認洪秀鳳、洪秀絹之陳述，應較林璘美之證言為可採。故洪秀虹於辦理此部分土地單獨繼承登記時，並未得被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹之同意，自亦無從採為可單獨取得所有權之依據，附表編號1 至11號土地仍屬兩造所公同共有之遺產。
㈢又本件因無民法第1146條適用，故兩造間就該條請求權時效
完成後，是否尚得行使民法第767 條之物上請求權之論述，本院即無審酌之必要，併予說明。
九、洪秀虹就附表編號12至14號土地所為回復單獨所有之登記，是否有據部分：
㈠洪秀虹就此部分係主張基於兩造間之協議而由其單獨取得（
見本院卷第233 頁），但為被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹所否認，依民事訴訟法第277 條前段規定，自應由洪秀虹就有該協議存在之事實為舉證證明。
㈡經查，依本院向澎湖地政事務所調取之本件登記資料所示，
此項登記係回復登記之性質，且因原所有權人洪明富已死亡，故同時辦理繼承登記。而申請登記資料中附有繼承人系統表，並附有兩造之戶籍謄本及印鑑證明書（見本院卷第107～131 頁），而被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹均未否認該證件資料之真正，並均表明係欲辦理回復登記而交付。則被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹有同意辦理回復登記之事實，應可認定。
㈢又洪秀虹主張被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹交付上開證件資料
之目的，除辦理回復登記外，尚同意辦理登記為其單獨所有，並以上開申請登記資料中所附之遺產繼承協議書及證人林璘美之證言為據。而證人林璘美於原審證稱：「遺產繼承協議上之簽名是其代簽」、「被上訴人之印章、印鑑證明及戶籍謄本是託洪秀絹帶來，其餘3 人（指洪秀虹、洪秀鳳及洪秀絹）是親自拿來」、「來的3 人有說要辦給洪秀虹」等語（見原審卷㈡第91、93頁），參以上開遺產繼承協議書上亦載有經協議結果同意做不均分繼承，並由洪秀虹繼承等內容，則就經驗法則及常情為研判，洪秀鳳及洪秀絹既均親自持證件到場，林璘美又僅係受託辦理登記之書面處理事宜，其與兩造亦無私交或其他利害關係，若到場之洪秀鳳及洪秀絹並未同意由洪秀虹取得土地，林璘美應不致違反其意思而在遺產繼承協議書載明土地由洪秀虹取得之意旨，故證人林璘美此部分所述，應可認與事實相符，而堪採信。
㈣至洪秀鳳及洪秀絹雖均陳稱交付證件資料之目的僅為辦理回
復登記，且係欲待政府價購，故並未同意由洪秀虹取得等語。但其等均有到場，受託處理之代書林璘美又明確證稱當時其等確有同意，本院經斟酌雙方之陳述後，認洪秀鳳及洪秀絹既有到場，且有遺產繼承協議書之書面資料，而非僅口頭之協議，其等衡情應會瞭解辦理之目的及方式，亦應已考量過政府價購事宜，故洪秀鳳及洪秀絹所述，本院尚難為其等有利之認定。
㈤至被上訴人部分，洪秀虹雖亦主張其有提供上開證件資料，
並託洪秀絹轉交，應亦有同意此項協議，且縱未同意，依表見代理之規定，亦應負授權人之責任等語。然查，被上訴人就此登記事宜，並未親自到林璘美之事務所，業經林璘美於原審證述明確（見原審卷㈡第91頁），且為洪秀虹所不爭執，則其本人並未向林璘美表示同意由洪秀虹取得之意思，甚為明確；又被上訴人就交付證件資料之目的，始終陳稱係為辦理回復登記，此項登記因係以繼承人身分辦理而有使用上述證件資料之必要，則單以交付之事實，自不足以認定其即係有同意由洪秀虹取得之意思。至被上訴人雖有將證件資料託洪秀絹轉交，但當時既係因澎湖縣政府公告要辦理回復登記（見原審卷㈠第9 頁），則被上訴人在主觀認知上亦僅在於處理回復登記之事宜，並基此認知而交付證件資料託洪秀絹轉交辦理，自無從知悉有欲辦理回復登記以外之遺產分割協議情事，則其明確知悉交付證件資料之目的，而在該目的下，轉託洪秀絹持交用以辦理該事務所需證件資料予林璘美之行為，充其量亦僅能解為屬轉託交付之事實行為（如同請託快遞業者轉交），而不具授與代理權之效果意思，尚難認與民法第169 條所稱由自己之行為表示以代理權授與他人之表見代理要件相符，洪秀虹此部分主張，自不足採。
㈥另證人即洪秀虹之女兒洪愛惠雖於本院審理時證稱被上訴人
確有同意由洪秀虹單獨取得等語（見本院卷第187 、188 頁），然為被上訴人所否認。而洪愛惠為洪秀虹之女兒，且為其在原審之訴訟代理人，與洪秀虹之親屬關係甚為密切，其就本案所為證言之證明力，本即較為薄弱，參以其證述內容為並非專程為此事前往被上訴人家中（見本院卷第190 頁），且在原審亦未曾提及此情事，則其於本院所為證言，自難遽以採信。又被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹在洪秀虹就本件遺產於86年間辦理繼承及93年間辦理回復登記後，雖未曾過問，而任由洪秀虹辦理登記取得，但其等縱未向洪秀虹探詢此項登記之結果，亦僅屬單純之沉默，依最高法院29年上字第
762 號判例意旨，尚無法即解為即有同意之意思表示，自亦無從採為洪秀虹有利之認定。另被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹對洪秀虹就本件辦理繼承及回復登記情事所提出之偽造文書告訴，雖經檢察官為不起訴處分（見外放之澎湖地檢署98年度字第858 號影印卷及本院卷第210 ～213 頁），但此為刑事案件就是否有偽造文書之犯罪行為，依職權調查後所認定之結果，本院基於兩造間攻防辯論並斟酌全辯論意旨所為事實之認定，自不受該不起訴處分之拘束，併予說明。
㈦依上所述，附表編號12至14號土地部分，洪秀鳳及洪秀絹均
有同意其等繼承取得之權利部分歸由洪秀虹取得，而被上訴人則未同意，故就此部分為遺產分割時，應受此效果之拘束。
十、本件若得為遺產分割時，應如何分割部分：㈠本件洪明富之遺產為附表編號1 至14號之土地，其中編號12
、13號土地業經政府價購而轉換為金錢7,988,503 元。又上開1 至11號及14號土地現均登記為洪秀虹所有，價購之款項亦係由洪秀虹取得，為兩造所不爭執，則此項登記及持有款項之情狀，應已侵害被上訴人基於繼承就遺產之公同共有權利。則被上訴人依民法第767 條規定，請求洪秀虹塗銷編號
1 至11號土地於86年2 月20日之繼承登記，將土地回復為全體繼承人公同共有；塗銷編號14號土地於93年11月15日之回復登記，將土地回復為全體繼承人公同共有，並返還價購款7,988,503 元為全體繼承人公同共有，即屬有據，應予准許。至被上訴人另依第184 條第1 項前段、第179 條等規定請求洪秀虹塗銷登記及返還價購款部分，因依上開規定，已可得勝訴之判決，故無再為審酌之必要，併予說明。
㈡按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。本件洪明富死亡後，兩造並未有分割遺產之協議（僅洪秀鳳及洪秀絹就部分遺產之取得，受有同意由洪秀虹取得之拘束），已如前述，且遺產亦無不能分割之情形，則依上開條文規定，被上訴人請求為遺產之分割，即屬有據，並應依民法第1141條所規定之應繼分即兩造均為1/4 之比例為分割。
㈢本件洪明富之遺產為上述土地及7,988,503元，而兩造之應
繼分均為1/4，而此部分財產並無不能為原物分割之情形，兩造亦無其他分割方法之主張，故在分割方法自以原物分割為適當。亦即附表編號1 至11號土地部分，由兩造各自取得1/4 之應繼分（就編號1 、9 號部分，因洪明富在該土地之應有部分為1/2 ，故兩造之應有部分均為1/8 ，至其餘土地部分，則均為1/4 。而編號14號及價購款7,988,503 元部分，亦應由兩依1/4 之比例取得，但因洪秀鳳及洪秀絹曾同意其等就此部分應取得部分歸洪秀虹取得，故此部分之分割結果，則為被上訴人仍取得1/4 即金錢部分為1,997,126 元（計算式：7,988,503 ×1/4 ＝1,997,126 ，元以下四拾五入），編號14號土地則因洪明富應有部分為1/2 ，故係取得1/
8 。洪秀虹則取得金錢部分之3 /4即5,991,377 元（計算式：7,988,503 ×3/4 ＝5,991,377 ，元以下四拾五入）及應有部分3/8 。
、綜上所述，本件洪明富之遺產為附表編號1 至14號之土地，而其中編號12、13號部分則因政府價購而變更為7,988,503元；兩造均為洪明富之繼承人，應繼分均為1/4 。又洪秀虹並未經被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹之同意，而就編號1 至11號土地單獨辦理繼承登記，就編號12至14號辦理回復登記為其單獨所有，並據以領取編號12、13號土地之價購款7,988,
503 元，均已侵害被上訴人及洪秀鳳、洪秀絹依民法第1148條所取得對上開遺產之權利。從而，被上訴人經洪秀鳳、洪秀絹之同意，本於民法第767 條規定，單獨起訴請求洪秀虹應塗銷附表編號1 至11號土地於86年2 月20日所為之繼承登記，並回復為兩造公同共有；應塗銷附表編號14號土地於93年11月15日所為之回復登記，並回復為兩造公同共有；應返還價購款7,988,503 元予兩造公同共有，即屬有據，應予准許。又繼承人得請求分割遺產，故被上訴人本於民法第1164條規定，請求分割上開遺產，亦屬有據。而因洪秀鳳、洪秀絹曾同意由洪秀虹取得其等在編號12至14號土地之權利，故洪明富遺產之分割方法應為：附表編號1 至11號土地於辦理繼承分割登記時，由兩造按應繼分比例各1/4 方式取得（即編號1 、9 號部分，於辦理登記時應有部分各為1/8 ，其餘編號部分之應有部分各為1/4 ）；附表編號14號土地於辦理繼承分割登記時，由洪秀虹、被上訴人按3/4 及1/4 之比例取得（即於辦理登記時，洪秀虹取得應有部分3/8 ，被上訴人取得應有部分1/8 ）；就金錢7,988,503 元部分，由洪秀虹取得5,991,377 元，由被上訴人取得1,997,126 元。原審就遺產所為之分割方法（即編號14號土地及金錢部分），尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，並由本院改判如主文第2 項所示。至於其餘應准許部分，原審命上訴人給付之內容，並無違誤，上訴人洪秀虹之上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人就返還金錢為公同共有部分（即原判決主文第3 項部分），經原審准被上訴人之聲請得供擔保為假執行之宣告後，亦於本院聲請願供擔保免為假執行，經核與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額准許之。至遺產分割之判決，屬形成判決之性質，應待確定後始生效力，故無假執行之問題，併予說明。又因洪明富之遺產在本件訴訟前全係由洪秀虹單獨取得，而被上訴人須先訴請塗銷登記及返還為全體繼承人公同共有後，始得進行遺產之分割，與一般分割共有物訴訟係已登記在各共有人名下之情形不同，且被上訴人就其起訴請求部分，在實質上係全部勝訴，故第一、二審訴訟費用應由洪秀虹負擔，較為合理，亦併說明。
、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項但書、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 陳真真法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
書 記 官 吳華榮附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌──────────────────────────┐│附表：98年度家上字第80號 │├──┬────────────────┬──────┤│編號│地 號 │洪明富之 ││ │ │應有部分 │├──┼────────────────┼──────┤│ 1 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○ ○號 │ 1/2 │├──┼────────────────┼──────┤│ 2 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○ ○號 │ 全部 │├──┼────────────────┼──────┤│ 3 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○ ○號 │ 全部 │├──┼────────────────┼──────┤│ 4 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○ ○號 │ 全部 │├──┼────────────────┼──────┤│ 5 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○ ○號 │ 全部 │├──┼────────────────┼──────┤│ 6 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○ ○號 │ 全部 │├──┼────────────────┼──────┤│ 7 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○ ○號 │ 全部 │├──┼────────────────┼──────┤│ 8 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○ ○號 │ 全部 │├──┼────────────────┼──────┤│ 9 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○○○號 │ 1/2 │├──┼────────────────┼──────┤│ 10 │澎湖縣湖西鄉良文港1704地號 │ 全部 │├──┼────────────────┼──────┤│ 11 │澎湖縣湖西鄉良文港1704-2地號 │ 全部 │├──┼────────────────┼──────┤│ 12 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○○○號 │1/2 （價購）│├──┼────────────────┼──────┤│ 13 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○○○○號 │1/2 （價購）│├──┼────────────────┼──────┤│ 14 │澎湖縣○○鄉○○○段○○○○○○號 │ 1/2 │└──┴────────────────┴──────┘