臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度家上字第88號上 訴 人 戊○○○訴訟代理人 謝秋蘭律師被上訴人 庚○○被上訴人 辛○○被上訴人 乙○○被上訴人 丙○○被上訴人 丁○○（即陳詩帆）被上訴人 己○○前列六人共同訴訟代理人 張賜龍律師
陳靜娟律師上列當事人間請求返還遺產等事件，上訴人對於民國98年11月11日臺灣高雄地方法院94年度家訴字第19號第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之擴張及追加，本院於99年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
兩造被繼承人陳清靠所遺如附表所示之遺產，分割如附表所載。
第二審訴訟費用由上訴人負擔六分之一、被上訴人庚○○、辛○○、乙○○、丙○○負擔六分之一、被上訴人丁○○、己○○負擔十二分之一。
事實及理由按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但
請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條、第255 條第1 項第2 款、第3款定有明文。本件被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付新臺幣（下同）1,847,553 元，及自民國94年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，與兩造公同共有；㈡自93年12月29日起至上訴人返還坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地面積66平方公尺所有權全部，暨其上4438建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號建物（下稱系爭房地）與兩造公同共有為止，按月給付14,460元與兩造公同共有，嗣於本院審理中追加依民法第1164條之規定擴張及追加訴之聲明為：㈠上訴人應給付庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各307,925 元、丁○○、己○○各153,963 元，及均自94年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡自93年12月29日起至系爭房地分割時止，上訴人應每月給付庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各2410元、丁○○、己○○各1205元，乃合於上開規定；另追加請求分割系爭房地及系爭帳戶存款，聲明為：㈢系爭房地准予變價分割，價金由上訴人、庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各按應有部分為6 分之1 取得、丁○○、己○○各按應有部分為12分之1 取得，則為上訴人所同意（見本院卷㈡第7 頁）；㈣系爭帳戶存款493,906 元分割由上訴人、庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各取得82,318元、丁○○、己○○各取得41,159元，則屬礎事實同一，自應准許。
被上訴人起訴主張：兩造之被繼承人陳清靠於91年12月29日死
亡，繼承人為其子即被上訴人庚○○、辛○○、乙○○、丙○○、其孫即被上訴人丁○○、己○○（代位於83年1 月28日死亡之陳清靠長女陳惠玲），及其續絃配偶即上訴人。因上訴人自91年12月25日起至同年月28日止，趁陳清靠重病住院期間，擅持陳清靠之提款卡，盜領陳清靠所有之臺灣銀行高雄分行優惠儲蓄綜合存款帳號000000000000帳戶（設於同行帳號000000000000帳戶內下稱系爭帳戶）內存款400,140 元（詳如附表編號1 至4 所示），陳清靠本得依民法第179 條不當得利及第18條侵權行為之規定，請求上訴人返還上揭盜領之存款，因陳清靠已於91年12月29日死亡，其上揭不當得利及侵權行為之請求權，已由兩造共同繼承，則被上訴人自得基於公同共有債權人之地位，請求上訴人返還上揭存款。又陳清靠於91年12月29日死亡後，系爭帳戶內存款已為兩造繼承並公同共有，上訴人卻自91年12月29日起至92年1 月8 日止，亦以陳清靠之提款卡，盜領系爭帳戶內存款合計1,100,385 元（詳如附表編號5至15所示），被上訴人爰依民法第179 條或第184 條之規定，請求上訴人返還盜領遺產存款。又陳清靠生前所有系爭房地（業已辦理繼承登記完畢），及系爭帳戶於99年5 月18日尚有存款餘額493,906 元，亦屬陳清靠之遺產。詎上訴人未經全體公同共有人之同意，自被繼承人死亡之日起迄今，獨自占有使用系爭房地，並私自出租他人每月收取租金14,460元，致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人亦依民法第179 條及第18
4 條之規定，請求上訴人給付。又上開財產均屬陳清靠之遺產，被上訴人自得依民法第1164條之規定，提起本訴請求分割等語。求為判決：㈠上訴人應給付1,847,553 元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即94年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，與兩造公同共有。㈡自93年12月29日起至上訴人返還系爭房地與兩造公同共有為止，按月給付14,460元與兩造公同共有。㈢願供擔保准予宣告假執行。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服，被上訴人則為訴之擴張及追加）於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴人應給付庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各307,925 元、丁○○、己○○各153,963元，及均自94年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢自93年12月29日起至系爭房地分割時止，上訴人應每月給付庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各2410元、丁○○、己○○各1205元，乃合於上開規定；㈣系爭房地准予變價分割，價金由上訴人、庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各按應有部分為6 分之1 取得、丁○○、己○○各按應有部分為12分之1 取得；㈤系爭帳戶存款493,906 元分割由上訴人、庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各取得82,318元、丁○○、己○○各取得41,159元。
上訴人則以：上訴人提領系爭帳戶內存款1,500,525 元，係因
陳清靠於91年5 月20日書立遺囑（下稱系爭遺囑），已將該等優惠定存款贈與上訴人。縱認系爭遺囑無效，因陳清靠當時自知餘日不多，為照顧配偶即上訴人，乃將系爭帳戶存摺印鑑交付上訴人，而贈與系爭帳戶內存款；又陳清靠死亡時，即雙方法定財產關係消滅，上訴人亦得行使剩餘財產分配請求權領取系爭帳戶內存款，故上訴人並無盜領存款或不當得利。另上訴人自陳清靠死亡後迄今，固占有使用系爭房地，惟系爭房地既為兩造繼承而公同共有，上訴人為公同共有人之一，亦有權占用系爭房地，上訴人自無不當得利或侵權行為。另陳清靠曾於90年10月17日，以系爭房地向臺中商業銀行高雄分行借款1 百萬元，嗣陳清靠死亡後，被上訴人拒絕償還貸款，上訴人遂於93年2 月2 日代償貸款本息1,066,356 元，此債務自應列入遺產，惟因上訴人已代償，自得依民法第281 條第1 項規定請求被上訴人償還各自分擔之部分，並以此抵銷等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造之被繼承人陳清靠於91年12月29日死亡，繼承人為其子即
被上訴人庚○○、辛○○、乙○○、丙○○、其孫即被上訴人丁○○、己○○（代位於83年1 月28日死亡之陳清靠長女陳惠玲），及其續絃配偶即上訴人。
㈡系爭帳戶為優惠儲蓄綜合存款帳戶（帳號：000000000000），
含活期儲蓄存款、優惠儲蓄存款與擔保放款於同一帳戶內，具有活期儲蓄存款隨時存取與優惠儲蓄存款質押借款之作用。又同帳戶內之第000000000000帳號則係優惠儲蓄存款，存款金額為142 萬元，每月之利息21,300元乃存入同戶之活期儲蓄存款帳戶內，因該帳戶中擔保放款帳戶經提領，故該筆優惠儲蓄存款經臺灣銀行高雄分行於92年10月2 日予以結清抵償借款本息後，將所餘款項473,934 元轉入系爭帳戶之活期儲蓄存款，迄99年5 月17日止結餘為493,906 元。
㈢陳清靠生前每月有系爭帳戶優惠利息21,300元、系爭房屋租金
12,000元、鹿舍租金每年10萬元（在89年之前）、使用國有耕地收益等收入。
㈣系爭房地業經繼承登記，且上訴人自陳清靠死亡之日起迄今，占有使用系爭房地。
㈤上訴人曾為陳清靠申請看護工而為雇主，期間自90年9 月12日
起迄91年6 月29日止僱印尼籍看護工、自91年11月1 日起迄同年12月31日止，需負擔外籍看護工薪資為15,840元、加班費1日2 千元、健保費、行政院勞工委員會職業訓練局就業安定費、住宿及3 餐伙食費。
㈥陳清靠自90年6 月15日起經高醫鑑定呈癡呆狀態，生活起居及醫藥費109,783 元用均由上訴人處理。
㈦陳清靠死亡時遺有系爭房地及系爭帳戶存款（迄99年5 月17日
止結餘為493,906 元）；另上訴人自91年12月25日起至同年月28日止，自系爭帳戶內提領400,140 元，自91年12月29日陳清靠死亡之日起迄92年1 月8 日止，上訴人自系爭帳戶提領1,100,385 元。
㈧陳清靠死亡後，上訴人清償陳清靠積欠臺中商業銀行高雄分行
之貸款本息1,046,356 元而取得該行交付之93年8 月18日代位清償證明書。
㈨系爭房地自91年12月29日起至93年12月28日止之租金為347,02
8 元、自93年12月29日起至變價分割之日止每月租金為14,460元。
協商整理兩造爭點如下：
㈠系爭帳戶中優惠儲蓄存款142 萬元是否因系爭遺囑、贈與契約
有效，而非屬陳清靠之遺產？㈡陳清靠死亡時是否遺有向臺中商業銀行高雄分行貸款之1,046,
356 元生活費債務？㈢上訴人於陳清靠死亡後占有系爭房地並出租收取租金，是否為
無權占有及無權出租，而有不當得利或屬故意不法侵權行為？㈣上訴人於陳清靠死亡前處理貸款1 百萬元及提領系爭帳戶存款
是否非支付日常生活費而獲有不當得利，或屬故意不法侵權行為？㈤若系爭帳戶存款屬陳清靠之遺產，則上訴人於陳清靠死亡後提
領附表編號5 至15之金額1,100,385 元，是否符合得依剩餘財產分配請求權之要件？如否，是否屬不當得利或故意不法侵權行為？㈥陳清靠遺產範圍為何？應如何分割？被上訴人得否請求上訴人
給付庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各307,925 元、丁○○、己○○各153,963 元，及法定遲延利息、自93年12月29日起至系爭房地分割時止，上訴人應每月給付庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各2410元、丁○○、己○○各1205元？系爭帳戶中優惠儲蓄存款142 萬元是否因系爭遺囑、贈與契約
有效，而非屬陳清靠之遺產？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第277 條前段、第357 條前段分別定有明文。次按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文。本件上訴人提出之系爭遺囑，經被上訴人否認被繼承人陳清靠簽名之真正，並主張書立系爭遺囑期間被繼承人罹患中風及糖尿病併生之週邊神經病變，智能呈癡呆等語，則上訴人自需就系爭遺囑陳清靠簽名為真正且為其意識正常時所書立，負舉證之責。
㈡經查：兩造之被繼承人陳清靠於91年12月29日死亡，繼承人為
其子即被上訴人庚○○、辛○○、乙○○、丙○○、其孫即被上訴人丁○○、己○○（代位於83年1 月28日死亡之陳清靠長女陳惠玲），及其續絃配偶即上訴人，且陳清靠死亡後乃遺有系爭房地暨系爭帳戶存款，而系爭帳戶為優惠儲蓄綜合存款帳戶（帳號：000000000000），含活期儲蓄存款、優惠儲蓄存款與擔保放款於同一帳戶內，具有活期儲蓄存款隨時存取與優惠儲蓄存款質押借款之作用。又同帳戶內之第000000000000帳號則係優惠儲蓄存款，存款金額為142 萬元，每月之利息21,300元乃存入同戶之活期儲蓄存款帳戶內，因該帳戶中擔保放款帳戶經提領，故該筆優惠儲蓄存款經臺灣銀行高雄分行於92年10月2 日予以結清抵償借款本息後，將所餘款項473,934 元轉入系爭帳戶之活期儲蓄存款，迄99年5 月17日止結餘為493,906元等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第91頁、卷㈡第7 頁、第77頁），並有陳清靠死亡證明書、繼承系統表、系爭房地登記謄本、戶籍謄本、臺灣銀行高雄分行95年3 月28日高雄營字第09500022671 號函文暨所附往來明細表6 份、臺灣銀行存款餘額證明書、財政部高雄市國稅局陳清靠遺產稅免稅證明書、財產歸屬資料清單等在卷足稽（見原審卷㈠第10頁至第13頁、第15頁至第20頁、第43頁至第49頁、第206 頁至第212 頁、本院卷㈡第32頁、卷㈠第63頁至第65頁），足認系爭房地及系爭帳戶內存款確為陳清靠之遺產，且為兩造所公同共有。
㈢次查：上訴人固提出系爭遺囑，主張陳清靠自書遺囑將系爭帳
戶內存款分配與上訴人，自應依其處分方式等語，惟系爭遺囑經送請法務部調查局鑑定「陳清靠」簽名之真正，經法務部調查局覆稱：本案供比對之陳清靠簽名筆跡式樣變化不一，難以歸納書寫慣性特徵，雖其中臺灣銀行高雄分行委託書上陳清靠簽名1 式與待鑑遺囑上陳清靠簽名筆跡筆劃特徵相似，但由於式樣過少、特徵不足，仍歉難憑以鑑定遺囑上陳清靠簽名筆跡是否為本人書寫一情，有該局97年10月7 日調科貳字第09700407230 號函可據（見原審卷㈡第66頁），佐以證人徐豐益證稱：陳清靠曾徵詢將某一銀行定存款留給上訴人之方式，其乃建議他直接轉入上訴人帳戶，惟陳清靠恐損失利息，事後陳清靠夫婦再持存摺來表示要立遺囑照顧上訴人，經其分析各種遺囑方式，陳清靠決定用自書遺囑方式，其即用電腦繕寫1 份原稿，由陳清靠照抄，並親自書寫及簽名，他寫好後就裝在信封中帶回，其未過目，亦未留下副本於律師事務所，故其無法確認系爭遺囑是否就是陳清靠在事務所書寫者，且書寫時間已不復記憶等語（見原審卷㈠第91頁至第92頁）；及上訴人於原審93年家調字第545 號請求分割共有物事件中主張系爭遺囑由陳清靠於91年5 月20日自行書立時，僅其在場等語（見原審93年度家訴字第158 號卷第122 頁），足認依陳清靠生前遺留之文書無法比對確認系爭遺囑是否確由陳清靠親自書寫及簽名，且陳清靠雖曾向徐豐益律師表明欲將某一銀行定存款留給上訴人，並於事務所自書遺囑，惟當時並非僅上訴人在場，且所指某一銀行定存款是否即指系爭帳戶存款，證人亦未能確認，如此即無從認定上訴人所指91年5 月20日當時僅上訴人與陳清靠在場書立之系爭遺囑係由陳清靠親自書寫及簽名。此外，上訴人復無其他舉證（見本院卷㈡第9 頁），則揆諸上開說明，被上訴人主張系爭遺囑非屬真正等語，自為可採。
㈣末查：陳清靠於90年4 月間即因經常忘記服用藥物而至高雄醫
學大學附設中和紀念醫院神經科（下稱高醫）就診住院，經診斷為罹患中風及糖尿病併生之週邊神經病變，90年4 月28日智慧測驗MMSE仍有25分（24分為分水線），屬邊緣狀態。出院後陳清靠長期門診追蹤治療，因照護需要於90年6 月15日鑑定外勞需求診斷其MMSE已降至20分，已呈癡呆狀態，巴氏量表為20分。至90年10月25日再作1 次評量，CASI77分（77分為分水線），MMSE24分，仍屬癡呆之判定。至91年7 月31日再作1 次評量，MMSE降至15分，巴氏量表已降至0 ，呈嚴重失能狀態。按病歷記載，陳清靠於91年5 月初曾因肺部感染在胸腔科就診，依期間的腦智慧評估，在感染期中可能會有更糟之表現，按90年6 月15日外勞申請時之評估，應難以自由活動，書寫文件，日常生活應需他人料理。由於新陳代謝異常（如糖尿病病人）的病人，隨著代謝的起伏，有時會有智慧反覆起伏之可能，若未事前因需求而作明確之緊密觀察，較無法十分確定有無表達能力之可能等語，有高醫94年8 月26日高醫附秘字第0940002501號函及附件智慧狀態暨神經心理學檢查報告3 份、巴氏量表
2 份在卷可參（見原審卷㈠第140 頁至第145 頁）。足認陳清靠自90年4 月住院時起，先後於90年6 月15日、90 年10 月25日、91年7 月31日接受智慧評量，呈現智識能力逐漸喪失狀態，又於91年5 月初因肺部感染而就診，其意識能力應已轉壞，而無法於91年5 月20日正常書寫文件即系爭遺囑。縱然陳清靠可能隨著代謝起伏，有時會有意識，惟上訴人並未舉證證明陳清靠於91年5 月20日意識正常，則揆諸首揭說明，被上訴人主張書立系爭遺囑期間陳清靠罹患中風及糖尿病併生之週邊神經病變，智能呈癡呆，系爭遺囑非其正常理解下所自書，應屬無效等語，即為可採。
㈤至上訴人主張縱係爭遺囑不生效力，惟因陳清靠當時自知餘日
不多，為照顧上訴人，欲將系爭帳戶存款142 萬元贈與上訴人，遂交付系爭遺囑、系爭帳戶存摺暨印鑑與上訴人，則上訴人與陳清靠間亦已成立贈與契約等語。惟：
⒈按無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，
可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效，民法第112 條固定有明文。然無效之法律行為得成立其他有效之法律行為，仍須該法律行為已具備其他法律行為之構成要件，且需有事實足以證明如當事人於知悉該法律行為無效時，仍欲成立其他法律行為，始有其適用。
⒉經查：系爭遺囑若屬真正且有效，則係屬陳清靠之單方意思表
示，與贈與契約需雙方為意思表示合致之性質，顯然不同。況且，系爭遺囑並無隻字片語提及將系爭帳戶優惠定存142 萬元贈與上訴人，或系爭遺囑如屬無效時，即將上揭優惠定存贈與上訴人一節，有系爭遺囑影本在卷可據（見原審卷㈠第65頁）。佐以前述陳清靠於90年6 月15日外勞申請時評估結果，係難以自由活動、書寫文件，日常生活應需他人料理等情，其乃可能將系爭帳戶存摺暨印鑑委由上訴人代為處理，亦可能由上訴人自行取得。再者，上訴人並未證明陳清靠於91年5 月20日當時意識正常，得以為贈與之意思表示及理解承諾，均如上述。如此自無從僅以上訴人持有系爭遺囑及系爭帳戶存摺暨印鑑，遽認上訴人與陳清靠間另已有效成立贈與契約。是以上訴人上開主張，不足為採。
陳清靠死亡時是否遺有向臺中商業銀行高雄分行貸款之1,046,
356 元生活費債務？㈠按妻處分其夫之不動產，通常固不屬於民法第1003條第1 項，
所謂日常家務之範圍，惟其夫應負擔家庭生活費用而在淪陷期間僑居海外者，關於支付家庭生活之必要行為，不得謂非日常家務，如依其情形，妻非處分其夫之不動產不能維持家庭生活，而又不及待其夫之授權者，其處分不動產，自屬關於支付家庭生活費用之必要行為，應解為包括於日常家務之內，最高法院36年上字第5356號判例要旨可資參照。亦即依91年6 月26日修正前未增訂民法第1003條之1 及刪除前之民法第1026條規定，家庭生活費用原則由夫負擔，妻僅有補充負擔之責，因此夫未負擔家庭生活費用時，妻為支付家庭生活費用，依上開判例要旨，即得處分夫之財產。惟若妻主張其確為支付家庭生活費用而處分夫之財產，自需負證明之責。
㈡經查：陳清靠曾於90年10月17日，以系爭房地為擔保，向臺中
商業銀行高雄分行借款1 百萬元，約定利息按年息6%計算，借款期間為90年10月17日起至92年10月17日止，嗣陳清靠死亡後，經上訴人於93年2 月2 日向上揭銀行代償貸款本金1,046,35
6 元及利息2 萬元，合計1,066,356 元等節，有臺中商業銀行高雄分行出具之代位清償證明書2 份、臺中商業銀行高雄分行95年7 月18日中高雄字第095103000300號函附客戶資料卡、借款申請書、放款轉期請示單、借據各1 份附卷可參（見原審卷㈠第66頁、第67頁、卷㈡第3 頁至第10頁），固足認陳清靠生前曾有1 百萬元之貸款債務。惟查：陳清靠經高醫於90年6 月15日鑑定診斷其已呈癡呆狀態、90年10月25日再作1 次評量，仍屬癡呆之判定，已無辨別意識能力一節，業如前述，足認陳清靠於90年10月17日當時根本無法理解以系爭房地為擔保，向臺中商業銀行高雄分行借款1 百萬元之意義。而證人即臺中商業銀行高雄分行本件貸款核准人員陳蒼穀固證稱：其批准本件借款，惟對保手續是李彥霖辦理，李彥霖告知他曾親自去陳清靠住處辦理對保，並由陳清靠本人親自簽名等語（見原審卷㈠第159 頁至第160 頁），乃僅得證明其批准本件借款，並無從據以認定李彥霖對保時陳清靠意識正常，且知悉所簽署者為以系爭房地為擔保借款1 百萬元之債權契約。是以被上訴人否認本件貸款為陳清靠之債務，即非不可採。
㈢至上訴人雖主張陳清靠於本件貸款時固已呈癡呆而不解其意，
惟陳清靠自90年4 月起生病，即需醫療及看護費用，尚需準備後事而購置納骨塔，上訴人以本件貸款支付家庭生活費用，仍屬陳清靠遺留之債務等語。惟查：
⒈陳清靠生前每月有系爭帳戶優惠利息21,300元、系爭房屋租金
12,000元、鹿舍租金每年10萬元（在89年之前）、使用國有耕地收益等收入。而陳清靠自90年6 月15日起經高醫鑑定呈癡呆狀態，生活起居及醫藥費用109,783 元（自90年1 月起迄91年12月止）均由上訴人處理。上訴人即為陳清靠申請看護工而為雇主，期間自90年9 月12日起迄91年6 月29日止僱印尼籍看護工、自91年11月1 日起迄同年12月31日止，需負擔外籍看護工薪資為15,840元、加班費1 日2 千元、健保費、行政院勞工委員會職業訓練局就業安定費、住宿及3 餐伙食費等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第86頁至第87頁、第92頁、卷㈡第7 頁、第78頁），並有土地登記簿謄本、借用鹿舍合約書、承租國有耕地申請書、承租國有非公用不動產申請書、財政部國有財產局臺灣南區辦事處94年6 月6 日臺財產南管字第0940023118號函、英資有限公司99年1 月6 日說明函、電話查詢紀錄單、就業安定費明細表、所有外勞名冊、繳費記錄資料、滯納金明細、調整帳單明細、帳務資料記錄、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統等影本在卷可稽（見本院卷㈠第179 頁至第223 頁、第43頁、第46頁至第53頁、原審卷㈠第207 頁）。佐以上訴人自認與陳清靠自80年至90年間，除有繳稅及支付醫藥費外，每月之家庭生活費用為1 萬多元等語（見本院卷㈠第86頁），足認上訴人係自90年9 月12日起才僱用看護工，而需額外支付1萬餘元，其餘期間家庭生活費用則每月未逾2 萬元。據此，以陳清靠每月有系爭帳戶優惠利息21,300元、系爭房屋租金12,000元，及鹿舍租金每年10萬元、使用國有耕地收益等收入計算扣除每月家庭生活費用後，顯然尚有餘額，可支付自90年9 月12日起負擔之看護工費用，而無再於90年10月17日借貸1 百萬元支付家庭生活費用之必要。
⒉自90年1 月起迄91年12月止，陳清靠雖共支出高醫醫藥費用10
9,783 元，惟該費用係2 年自付之總額；另該期間陳清靠尚至其他醫院就診，惟此部分每月自付額均在數百元間，乃總數未曾逾千元一節，亦有高醫99年2 月5 日高醫附行字第0990000486號函及附件、上訴人提出之行政院衛生署中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表在卷可憑（見本院卷㈠第110 頁至第150 頁、卷㈡第43頁至第72頁），足認陳清靠於生病2 年期間之醫藥費用負擔，亦無需於90年10月17日借貸1 百萬元以資支付。
⒊上訴人固曾交付其子徐崇恩（即甲○○）45萬元以購買納骨塔
位一節，業據證人徐崇恩結證明確（見本院卷㈡第81頁），並有打鼓岩元亨寺91年5 月5 日感謝狀影本在卷可佐（見本院卷㈠第9 頁）。足認上訴人曾於91年5 月5 日支出45萬元。惟納骨塔位非屬家庭生活費用，況且陳清靠死亡時所有喪葬費用均係被上訴人支付一情，亦有上訴人不爭執其真正之喪葬費159,
000 元收據、陽光生前契約179,800 元收據、三教靈玄聖堂廣法寺管理委員會油香單2 萬元收據等影本在卷可稽（見本院卷㈠第59頁至第61頁），足徵被上訴人並無不支付陳清靠喪事費用情形，上訴人顯無於陳清靠尚在世時預購納骨塔位，而向銀行借貸1 百萬元之必要。
⒋上訴人因罹糖尿病而需按時照護一節，固有糖尿病護照影本在
卷可證（見本院卷㈡第39頁），惟其因而需每月支付若干醫療費用，則未曾舉證以實其說，如此自無從認定陳清靠生前每月收入不足支付兩人之家庭生活費用。
㈣綜上，陳清靠於90年10月17日當時根本無法理解以系爭房地為
擔保，向臺中商業銀行高雄分行借款1 百萬元之意義，且因陳清靠生前每月收入乃足以支付其與上訴人之家庭生活費用（含醫藥費用）及看護費用，縱上訴人代陳清靠處理系爭房地向臺中商業銀行高雄分行借款1 百萬元，則揆諸首揭說明，亦非屬日常家務之代理範疇，是以，陳清靠死亡時自無遺留向臺中商業銀行高雄分行貸款之1,046,356 元生活費債務之可能。易言之，該債務自不屬陳清靠之遺產。
上訴人於陳清靠死亡後占有系爭房地並出租收取租金，是否為
無權占有及無權出租，而有不當得利或屬故意不法侵權行為？㈠按除法律或契約另有規定外，公同共有人未得其他公同共有人
之同意，將公同共有物出租他人，致其他公同共有人之權利受有損害者，受害之公同共有人非不得依侵權行為之法律關係，請求加害之公同共有人賠償損害，最高法院85年度台上字第22
9 號裁判要旨可資參照。㈡經查：系爭房地業經繼承登記，而上訴人自陳清靠死亡之日起
迄今仍占有使用系爭房地，並繼續出租收取租金，且系爭房地自91年12月29日起至93年12月28日止之租金為347,028 元、自93年12月29日起至變價分割之日止每月租金為14,460元等情，為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第92頁、第153 頁、卷㈡第7頁、第10頁），復有房屋租賃契約書在卷可憑（見本院卷㈠第
157 頁至第160 頁），足認上訴人於陳清靠死亡後占有系爭房地並出租收取租金，確受有利益，且未曾分配租金與被上訴人。
㈢至上訴人主張其亦為公同共有人之一，其有占有使用系爭房地
之權利等語。惟上訴人既僅主張其為公同共有人而有占用系爭房地之權利，而兩造自陳清靠死亡後迄今猶未分割遺產，上訴人復曾於93年8 月10日起訴請求分割公同共有物，嗣於同年10月14日撤回一節，有民事起訴狀及民事撤回起訴狀在卷可佐（見原審93年度家訴字第158 號卷第3 頁至第10頁、第148 頁至第149 頁），佐以上訴人未曾主張兩造曾就系爭房地約定分管，或係獲得被上訴人即其他公同共有人之同意，始占有使用系爭房地，足認上訴人確屬擅自單獨占用系爭房地。則揆諸前揭說明，上訴人上開占有行為仍屬侵害其他公同共有人即被上訴人之權利。是以被上訴人基於公同共同人之地位請求上訴人負損害賠償責任，及分割受領之租金，交付與被上訴人，即無不合。
㈣因被上訴人得依民法第184 條第1 項前段規定為此租金利益之
請求，雖同時又基於不當得利之法律關係，請求上訴人返還其所受之利益，惟因屬請求權之並存或競合，該侵權行為請求權之行使已達目的，則被上訴人另依民法第179 條不當得利之請求權基礎，自無再予審酌之必要，併此敘明。
上訴人於陳清靠死亡前處理貸款1 百萬元及提領系爭帳戶存款
是否非支付日常生活費而獲有不當得利，或屬故意不法侵權行為？㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而
受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；因侵權行為受利益致被害人受損害時，依法被害人有損害賠償請求權，最高法院61年台上字第1695號、41年台上字第871 號判例要旨可資參照。易言之，請求不當得利之返還或侵權行為損害賠償，乃需債務人受有利益，或債權人受有損害，為其要件，若對方並未受有利益，或自己未受有損害，自不得請求。
㈡經查：陳清靠雖曾於90年10月17日，以系爭房地為擔保，向臺
中商業銀行高雄分行借款1 百萬元而負有債務，惟陳清靠死亡後，業經上訴人於93年2 月2 日向上揭銀行代償貸款本金1,046,356 元及利息2 萬元，合計1,066,356 元等節，已為前述，足認上訴人已全部清償陳清靠1 百萬元本息債務。亦即依上所述，陳清靠上開債務確非家庭生活費用所需而借貸使用，惟上訴人既已事後予以清償本息，顯未獲有利益，又上訴人清償後，被上訴人即未負有債務，且被上訴人復未證明曾因上訴人使用陳清靠該1 百萬元貸款而獲有何種損害，則揆諸上開說明，上訴人於陳清靠死亡前處理貸款1 百萬元，即非獲有不當得利，或屬故意不法侵權行為。
㈢次查：陳清靠死亡時遺有系爭房地及系爭帳戶存款（迄99年5
月17日止結餘為493,906 元）；另上訴人自91年12月25日起至同年月28日止，自系爭帳戶內提領400,140 元，自91年12月29日陳清靠死亡之日起迄92年1 月8 日止，上訴人自系爭帳戶提領1,100,385 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第78頁），並有臺灣銀行高雄分行95年3 月28日高雄營字第0950002267
1 號函文暨所附往來明細表6 份、臺灣銀行存款餘額證明書（見原審卷㈠第12頁、第13頁、第206 頁至第212 頁、本院卷㈡第32頁），足認上訴人於陳清靠死亡前4 日起迄其死亡後11日連續提領系爭帳戶內之存款高達1,500,525 元（詳如附表所示）。雖上訴人主張其係依系爭遺囑之內容提領存款，且以系爭帳戶內存款清償陳清靠1 百萬元貸款本息等語，惟上訴人未能證明系爭遺囑為真正、陳清靠於斯時意識正常，及1 百萬元為陳清靠借貸用以支付家庭生活費用，乃無從認定陳清靠已指定遺產分割方式或將系爭帳戶存款贈與上訴人，及陳清靠於死亡時遺有支付家庭生活費用1 百萬元債務，均如前述，則上訴人提領1,500,525 元自屬不法侵權行為，而其中陳清靠生前提款400,140 元，乃侵害陳清靠之權利，並致其受有損害，該等損害賠償請求權因陳清靠死亡而為兩造繼承，惟上訴人仍應負回復損害發生前之原狀；另陳清靠死亡後提領之1,100,385 元，乃為遺產，乃侵害被上訴人之權利，並致被上訴人受有損害，被上訴人亦得依民法第184 條第1 項前段規定請求上訴人返還。至被上訴人雖同時又基於不當得利之法律關係，請求上訴人返還其所受之利益，惟因與上開侵權行為損害賠償請求權屬請求權之並存或競合，該侵權行為請求權之行使已達目的，則被上訴人另依民法第179 條不當得利之請求權基礎，自無再予審酌之必要，併此敘明。
若系爭帳戶存款屬陳清靠之遺產，則上訴人於陳清靠死亡後提
領附表編號5 至15之金額1,100,385 元，是否符合得依剩餘財產分配請求權之要件？如否，是否屬不當得利或故意不法侵權行為？㈠按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻
關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。第1 項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，2 年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾5 年者，亦同，91年6 月26日修正後之民法第1030條之1 第1 、3 項定有明文。其所謂「雙方剩餘財產之差額，應平均分配」，係指婚姻關係存續中，夫妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務，及因繼承或其他無償取得之財產、慰撫金，計算出夫妻各自之剩餘財產，再比較其剩餘財產之多寡，算定其差額，剩餘財產較少之一方即得向剩餘財產較多之他方，請求分配差額之二分之一。而此既屬請求權，自需向有義務之一方為行使請求權之意思表示，自不待言。㈡經查：上訴人與陳清靠婚後並未約定夫妻財產制，而於91年12
月29日陳清靠死亡時，陳清靠乃遺有系爭房地、系爭帳戶存款等，上訴人則僅有8014元投資一節，為上訴人所自承（見本院卷㈠第155 頁至第156 頁、第166 頁），足認上訴人與陳清靠之法定財產關係係於91年12月29日消滅。次查：上訴人於98年
8 月6 日原審審理中始向被上訴人主張欲行使剩餘財產分配請求權，距上開法定財產關係消滅時（91年12月29日）已逾5 年一節，有原審98年8 月6 日準備程序筆錄可憑（見原審卷㈡第
140 頁）。雖上訴人主張其於陳清靠死亡後至92年1月8日間提領附表編號5 至15之金額1,100,385 元時，即已行使剩餘財產分配請求權等語（見本院卷㈡第7 頁），惟上訴人亦自承其提領存款時，主觀上認為無向任何人為意思表示之必要等語（見本院卷㈡第78頁），足認上訴人於98年8 月6 日前，未曾向陳清靠之其餘繼承人即被上訴人為行使剩餘財產分配請求權之意思表示。則揆諸上開說明，上訴人既自法定財產關係消滅時起，逾5 年不行使剩餘財產差額之分配請求權而消滅，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，洵屬正當。
陳清靠遺產範圍為何？應如何分割？被上訴人得否請求上訴人
給付庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各307,925 元、丁○○、己○○各153,963 元，及法定遲延利息、自93年12月29日起至系爭房地分割時止，上訴人應每月給付庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各2410元、丁○○、己○○各1205元？㈠按繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂
定者，不在此限，民法第1164條定有明文。而民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之（參照最高法院97年度台上字第
103 號、95年度台上字第1637號裁判要旨）。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1 項前段定有明文；繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第1172條亦有明文。易言之，繼承開始時被繼承人所遺之財產及繼承人對被繼承人之義務自均由繼承人全體共同繼承，且在分割前為全體公同共有。是以繼承人訴請分割時，自需就被繼承人所遺之全部財產一併分割，若繼承人對被繼承人負有債務者，並應於遺產分割時，由該繼承人繼承遺產內償還，並分割與其餘繼承人。
㈡又按出租人於租賃關係存續中死亡，其出租人之地位及租賃物
所有權，於遺產分割前，固由其繼承人全體承受。惟民法關於遺產之分割係採移轉主義，由繼承人全體相互移轉其應繼分，使各繼承人就分得之遺產取得單獨所有權，故遺產分割後，除別有約定外，即應類推適用民法第425 條第1 項規定，租賃契約僅對於分得租賃物所有權之繼承人繼續存在，最高法院91年度台上字第1064號裁判要旨可資參照。據此，於遺產分割前先行發生之租金，自係來自遺產之收益，固屬全體繼承人所有，惟該租金所屬建物分割後，依上開裁判要旨，該收益即應歸屬所有人，惟若變價分割，則遺產已不存在，自無再分割租金之必要。
㈢經查：陳清靠死亡時遺有系爭房地，及迄99年5 月17日止系爭
帳戶存款結餘493,906 元，自屬其遺產。另陳清靠對上訴人於其生前提款400,140 元部分之侵權行為損害賠償請求權，因陳清靠死亡而為兩造繼承，惟上訴人仍應負回復損害發生前之原狀，及上訴人於陳清靠死亡後提領之1,100,385 元，均為遺產，被上訴人均得依民法第184 條第1 項前段規定請求上訴人返還。又系爭房地自91年12月29日起至93年12月28日止之租金共347,028 元、自93年12月29日起至變價分割之日止每月租金14,460元，迄今均由未得其他繼承人即被上訴人同意之上訴人出租與他人並收受租金，及自行使用而受有利益，且未曾分配與被上訴人等節，均如上述，足認上開財產及損害賠償金額均為陳清靠之遺產（即如附表所示）。又佐以兩造就系爭房地均請求變價分割（見本院卷㈡第6 頁至第7 頁），則揆諸首揭說明，被上訴人請求按兩造之應繼分，即上訴人、庚○○、辛○○、乙○○、丙○○應繼分各6 分之1 、丁○○、己○○應繼分各12分之1 予以分割，詳如附表所示，及就附表編號⒌所示上訴人之債務，上訴人並應就其繼承遺產償還庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各66,690元（計算式：400,140 元÷6＝66,690元）、丁○○、己○○各33,345元（計算式：66,690元÷2 ＝33,345元），及均自94年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，自屬有據。另附表編號⒊第1項租金347,028 元及附表編號⒍之存款1,100,385 元，業由上訴人取得，自應按被上訴人之應繼分返還與庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各241,235 元、丁○○、己○○各120,618元【計算式：（347,028 元＋1,100,385 元）÷6 ＝241,235元；241,235 元÷2 ＝120,618 元】，並均加計自94年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。
綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，於原審請求上
訴人應給付被上訴人1,847,553 元，及自94年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，與兩造公同共有；自93年12月29日起至上訴人返還系爭房地與兩造公同共有為止，按月給付14,460元與兩造公同共有，並為供擔保准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另被上訴人於本院追加依民法第1164條之規定，請求分割陳清靠之遺產，爰審酌兩造之應繼分，認附表所示遺產應分割如附表所示，爰判決如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為無理由、被上訴人擴張及追加之訴為有
理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第81條第2 款、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
書 記 官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表┌──┬────┬──────────────────┬───────┐│編號│財產種類│ 所在地或出處或依據 │應有部分或金額││ │ │ │（面積） │├──┼────┼──────────────────┼───────┤│ ⒈ │ 土地 │地號：高雄市○○區○○○段○○○○號 │全部（66㎡） │├──┼────┼──────────────────┼───────┤│ ⒉ │ 建物 │建號：高雄市○○區○○○段○○○○號 │全部 ││ │ │門牌號碼：高雄市○○區○○街○○號 │（147.96㎡） │├──┼────┼──────────────────┼───────┤│ ⒊ │ 租金 │系爭房地租金（自91年12月19日起迄系爭│⒈自91年12月29││ │ │房地變價分割之日止） │ 日起至93年12││ │ │ │ 月28日止之租││ │ │ │ 金為新臺幣34││ │ │ │ 7,028元 ││ │ │ │⒉自93年12月29││ │ │ │ 日起至變價分││ │ │ │ 割之日止每月││ │ │ │ 租金為新臺幣││ │ │ │ 14,460元 │├──┼────┼──────────────────┼───────┤│ ⒋ │ 存款 │臺灣銀行高雄分行優惠儲蓄綜合存款帳戶│新臺幣493,906 ││ │ │000000000000（設於同行帳號0000000000│元 ││ │ │97帳戶；至99年5月18日止含息） │ │├──┼────┼──────────────────┼───────┤│ ⒌ │侵權行為│詳如附表編號⒈至⒋所示 │新臺幣 ││ │損害賠償│ │400,140元 ││ │請求權 │ │ │├──┼────┼──────────────────┼───────┤│ ⒍ │ 存款 │詳如附表編號⒌至⒖所示 │新臺幣 ││ │ │ │1,100,385元 │└──┴────┴──────────────────┴───────┘附表㈠附表編號⒈、⒉所示土地及建物，均予變賣，變賣後所得價
金，由戊○○○、庚○○、辛○○、乙○○、丙○○分得各六分之一，由丁○○、己○○分得各十二分之一。
㈡附表編號⒊第2 項所示自民國九十三年十二月二十九日起至
變價分割之日止每月新臺幣壹萬肆仟肆佰陸拾元租金，由戊○○○、庚○○、辛○○、乙○○、丙○○分得各六分之一，由丁○○、己○○分得各十二分之一。
㈢附表編號⒋所示存款由戊○○○、庚○○、辛○○、乙○○
、丙○○分得各六分之一，由丁○○、己○○分得各十二分之一。
㈣附表編號⒌所示金額，戊○○○應自其繼承遺產償還庚○○
、辛○○、乙○○、丙○○各新臺幣陸萬陸仟陸佰玖拾元、丁○○、己○○各新臺幣參萬參仟參佰肆拾伍元，及均自民國九十四年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈤附表編號⒊第1 項所示自民國九十一年十二月二十九日起至
民國九十三年十二月二十八日止租金參拾肆萬柒仟零貳拾捌元，及編號⒍所示新臺幣壹佰壹拾萬元零參佰捌拾伍元，戊○○○應返還庚○○、辛○○、乙○○、丙○○各新臺幣貳拾肆萬壹仟貳佰參拾伍元、丁○○、己○○各新臺幣壹拾貳萬零陸佰拾捌元，及均自民國九十四年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附表┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│ 提款日期 │ 提款金額（新臺幣） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒈ │ 91.12.25 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒉ │ 91.12.26 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒊ │ 91.12.27 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒋ │ 91.12.28 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┴──────────┴───────────────────┤│ 自被繼承人死亡前已提領：編號⒈至⒋之金額合計400,140元 │├──┬──────────┬───────────────────┤│ ⒌ │ 91.12.29 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒍ │ 91.12.30 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒎ │ 91.12.31 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒏ │ 92.1.1 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒐ │ 92.1.2 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒑ │ 92.1.3 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒒ │ 92.1.4 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒓ │ 92.1.5 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒔ │ 92.1.6 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒕ │ 92.1.7 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┼──────────┼───────────────────┤│ ⒖ │ 92.1.8 │ 100,000元（跨行提款手續費35元） │├──┴──────────┴───────────────────┤│ 自被繼承人死亡後已提領：編號⒌至⒖之金額1,100,385元 │├─────────────────────────────────┤│ 以上合計1,500,525 元 │└─────────────────────────────────┘