臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度家上更㈠字第1號上 訴 人 丙○○
號訴訟代理人 蔡淑媛律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 沈志純律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國97年5 月28日台灣高雄地方法院96年度婚字第224 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國83年9 月9 日結婚，被上訴人年紀大伊13歲，婚姻關係存續期間，常因生活細故發生爭吵，被上訴人並經常口出惡言、威脅，長期監控伊之行動及經濟能力，使伊生活拮据。被上訴人之言行舉止嚴重打擊伊對婚姻之期待，致伊精神痛苦，受有不堪同居之虐待。又兩造間婚姻已生破綻，夫妻情份蕩然無存，顯有難以維持婚姻之重大事由等情，爰依民法第1052條第1 項第3 款、第2 項之規定，求為判決准伊與被上訴人離婚（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服聲明上訴，經本院改判准上訴人與被上訴人離婚，被上訴人不服上訴三審，嗣經最高法院發回更審）。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：兩造因相識、相知、相戀、相愛而結褵，嗣於86年5 月間以雙方名義共同購得高雄縣○○鄉○○○街○○巷○ 弄○ 號房屋，伊將積蓄約新台幣（下同）131 萬元充當購屋簽約金及頭期款，其餘房貸每月除由上訴人薪資繳納外，不足之數多由伊貼補。上訴人於93年6 月以前寄給伊賀卡或信函多件表白真情感性，至95年5 月間開始不返家，之後對伊施暴數次，另與一名女子同住某處，惟伊深愛上訴人，一向珍惜努力經營婚姻生活，仍要維持兩造婚姻，不願離婚，盼上訴人早日返家等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於83年9 月9 日結婚，並於86年5 月16日共同買受位於
高雄縣○○鄉○○○街○○巷○ 弄○ 號房屋，兩造未育有共同子女，被上訴人與前夫育有1女。
㈡上訴人於95年5 月某日向被上訴人取回其名下所有之銀行存
摺、印章及提款卡後，即未再返回上開兩造共同住所，兩造分居迄今。
㈢96年7 月間上訴人在其父親所有高雄市○○區○○路660 之
2 號2 樓房屋，與一名女子同住在該2 樓（上訴人主張該女子係分租）。
㈣上訴人於96年8 月間聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院
）96年度家護字第1409號經准核發通常保護令，被上訴人提起抗告（本院97年度家護抗字第27號），嗣於97年3 月25日撤回抗告。
㈤被上訴人於96年10月間聲請高雄地院96年度家護字第1611號
保護令，遭聲請駁回，被上訴人提起抗告（本院97年家護抗字第25號），嗣於97年5 月1 日撤回抗告。
㈥上訴人曾因家暴恐嚇危害安全罪、毀損他人物品罪，經高雄
地院97年度簡上字第701 號刑事判決分別判處拘役40日、30日，應執行拘役60日，並諭知易科罰金折算標準，緩刑2 年，緩刑期內付保護管束。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人依民法第1052條第1 項第3 款受不堪同居之虐待事由請求離婚，是否有理？㈡兩造是否有民法第1052條第2 項所定重大事由難以維持婚姻？該事由兩造之歸責性如何？茲分述如下：
㈠上訴人依民法第1052條第1 項第3 款受不堪同居之虐待事由
請求離婚，是否有理？⒈按夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待者，他方得向法院請
求離婚，民法第1052條第1 項第3 款定有明文。所謂不堪同居之虐待，係指與以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言（最高法院23年上字第678 號判例參照），此應就具體事件，衡量夫妻之一方因他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷，若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待（司法院大法官會議釋字第372 號解釋參照），然如非客觀上確已達於此程度，亦不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚（最高法院34年上字第3968號判例參照）。又夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之上訴人對於此項虐待事實，自應負舉證之責任。
⒉本件上訴人主張被上訴人經常口出惡言威脅上訴人，並長期
監控上訴人之行動及經濟能力，使上訴人精神上受不可忍受之痛苦，被上訴人之言行舉止，嚴重打擊上訴人對婚姻之期待，故上訴人實不堪被上訴人同居之虐待云云，經查：
⑴就兩造於95年5 月間（上訴人至被上訴人處取回其名下存摺
等財物前）兩造相處情形，據證人即被上訴人女兒吳念芳證述：「……他們結婚的第一年晚上吵的很兇，家中餐桌上的玻璃被繼父（指上訴人）掀起來，我就被嚇醒了。後來是知道因為繼父拿信用卡去喝花酒的關係。最近一直都有爭吵，因為家中支出多於收入，家中的房貸約3 萬8,000 元至4 萬2,000 元之間，上訴人的薪水約3 萬多，媽媽希望上訴人不要花不必要的開銷。……這幾年大部分也是因為經濟的問題吵的很兇，我母親勸戒上訴人不要有不必要的開銷，上訴人會覺得壓力大，因此丟東西，砸家具，還拿枕頭直接摔在我媽身上。在我大學之前，在爭吵時候上訴人會推被上訴人，大部分都是以推打的方式。兩造爭吵之後我會看到現場很零亂」、「我並沒有看過上訴人用刀砍被上訴人，兩造吵架時候上訴人會口出穢言、威脅說如果你在煩我，我就要殺你，也會用三字經罵我媽媽。」等語（原審卷第71頁）。
⑵另參酌證人吳念芳於另案即高雄地院97年度家護抗字第25號
通常保護令事件97年5 月1 日調查期日時證稱：「（問：兩造婚姻狀況如何？）兩造是我國一時結婚，約83年間，婚後半年左右，相對人（即上訴人）就曾經半夜與抗告人（即被上訴人）因喝花酒的費用……兩造因而吵架，我繼父就掀翻厚約一公分的玻璃桌，玻璃全碎。一直到我高四，上開期間兩造陸陸續續有小吵架，但是相對人常常口出穢言，例如『幹你娘，你再吵就殺你全家』、『你娘臭雞歪』等語，還有用報紙、枕頭往抗告人身上丟，抗告人多多少少會受一點擦傷，相對人也會隨手拿東西亂丟，我記得有一次還拿木椅砸了冷氣機的外殼，兩造每次吵架，相對人都是這樣。我高四那一次，兩造又吵架，我繼父的習慣，每次吵架就會奪門而出，我母親都會希望挽留他，請他不要出門，但是他還是繼續口出惡言，我看我繼父用手肘抵住我母親的脖子或頭部，把她扺在牆壁角落，那一次我母親的左手還因此被釘子勾到，有一條很長的傷痕。之後，在我大三那年，我還曾經因為我繼父跑出去打電動，我有陪同我母親去網咖找我繼父回家過」（97年度家護抗字第25號卷第20至21頁），衡諸證人為被上訴人女兒，曾與兩造共同生活相當期間，對兩造相處互動情形知悉甚詳，兩造於95年5 月6 日前共同生活期間，時因金錢、生活細故意見相左並發生爭執，上訴人屢屢以摔擲物品、辱罵之方式對待被上訴人，則上訴人所主張係被上訴人經常口出惡言威脅上訴人乙節，即屬無據。
⑶再者，就上訴人主張被上訴人經常口出惡言威脅及持刀欲砍
殺上訴人乙節，除據證人即被上訴人女兒吳念芳已到庭證述被上訴人未曾持刀砍殺伊及上訴人，且綜觀上訴人於高雄地院96年度家護字第1409號聲請通常保護令事件中，均未曾指訴被上訴人曾有持刀砍殺之情事，亦經原審依職權調取該保護令事件卷宗核閱無訛，堪認上訴人主張不足採信；雖證人即上訴人母親丁○○證稱：「（問：被上訴人有無拿刀砍上訴人？）我並沒有當場看到，但門上有刀痕現在還有，兩造吵架，上訴人進房把門鎖上，被上訴人就拿刀砍，是聽我先生和兒子說的」、「（問：剛所陳述拿刀砍上訴人是何時的事情？）大約是90、91年左右」等語（原審卷第137 頁），惟證人丁○○既非親自目睹，而係聽聞其夫及上訴人所言，且又為上訴人之母親，而其主觀上又不喜與被上訴人互動，此參酌其證述：「（問：你是否會打電話給媳婦？）不會。因為她都抱怨我兒子，會搶話講，所以我不喜歡打電話給她」等語自明（原審卷第136 頁），故其證詞難認真實，且屬傳聞證據，尚難據此作為不利被上訴人之認定。
⑷再者，上訴人主張被上訴人多次撥打電話給上訴人同事及長
官之方式騷擾上訴人，致使其受有精神上之痛苦之情，固據其提出上訴人同事證明書5 份及電話清單1 份為證，惟觀之該同事證明書所載，署名為「李鴻鈞」（日期為95年12月12日，原審卷第9 頁）：「乙○○小姐於過去數月間，數次打電話給本人查問追蹤其丈夫丙○○行蹤，或無預警至本機關會客室打電話要求本人尋找其夫至會客室協商財物事宜……」、署名為「戊○○」（日期為95年12月11日見原審卷第10頁），「乙○○小姐於95年5 月至12月間經常打電話給本人查問追蹤其丈夫丙○○，……95年11月上旬及中旬幾乎天天打來……」，署名為「詹益煒」「日期為95年12月22日見原審卷第11頁），「本人詹益偉於95年11月16日上午11時，陪同本處處長王維華上校與當事人丙○○至本部服務大樓會客室見其妻乙○○……」以及證人羅一德證述：「……91年以後一年大概會打一、兩通，被上訴人的來電有時候有顯示來電顯示，有時候沒有……」等語（原審卷第153 頁），綜上，被上訴人騷擾時間點均在上訴人95年5 月6 日至被上訴人處取回其存摺等物，而逕自離開未再返回兩造共同住所後，是以被上訴人所為，難謂上訴人受有不堪同居之虐待。
⒊綜上，上訴人主張之事實尚不構成被上訴人對其為不堪同居
之虐待，況依被上訴人所提出之上訴人書寫給被上訴人之信函內容可知（原審卷第36至39頁），均屬上訴人對被上訴人抒發感情及表達虧欠之詞，足認兩造感情尚佳。又上訴人於95年5 月某日向被上訴人取回其名下所有之銀行存摺、印章及提款卡後，即未再返回上開兩造共同住所，兩造分居迄今，上訴人何來受被上訴人不堪同居之虐待。上訴人依民法第1052條第1 項第3 款之規定，訴請判准兩造離婚，尚屬無據，不應准許。
㈡兩造是否有民法第1052條第2 項所定重大事由難以維持婚姻
？該事由兩造之歸責性如何？⒈按夫妻之一方有前項（民法第1052條第1 項各款）以外之重
大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。民法親屬編於74年修正後，於第1052條增列第2 項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第1 項所列各款情形，亦無不准依該法條第2 項訴請離婚之理。上開法條所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第1052條第2 項規定之立法本旨。
⒉本件上訴人主張：被上訴人對上訴人經常口出惡言、威脅上
訴人並長期監控上訴人之行動及經濟能力，兩造夫妻間之情份已蕩然無存云云，經查：
⑴據證人即被上訴人女兒吳念芳之前述之證述，足見證人為被
上訴人女兒，對兩造相處互動情形知悉甚詳，其與兩造共同生活期間，兩造時因金錢、生活細故，意見相左並發生爭執，上訴人屢屢以摔擲物品、辱罵及肢體壓制之方式對待被上訴人，實非上訴人所主張係被上訴人經常口出惡言威脅上訴人。
⑵上訴人於95年5 月間至被上訴人租屋處向被上訴人取回其名
下之銀行存摺、提款卡及印章等，為兩造所不爭執，兩造感情因而滋生裂痕，此後又因系爭房屋貸款繳納之問題，致使兩造婚姻破綻愈形擴大，此據被上訴人陳稱：「95年5 月8日上訴人說要匯3 萬8, 000元給我，從95年6 月8 日、9 日兩筆3 萬8,000 元，95年7 月5 日的1 萬8,000 元，7 月10日1 萬8,000 元，7 月份總共是匯3 萬6,000 元，8 月8 日一筆1 萬8,000 元，8 月9 日匯2 萬元，8 月份總共是3 萬8,000 元。我有跟上訴人說他匯的不夠，他才又匯了2 萬元。這3 萬8,000 元包括房貸及4,000 元生活費，房貸的部分是每月繳3 萬4,000 元。95年9 月份上訴人只有匯2 萬元，10月份我跟上訴人說上個月只匯2 萬元，於是當月上訴人又匯了2 萬元及1 萬2,00 0元給我，同年11月9 日我打電話給上訴人，上訴人才匯了1 萬6,000 元給我，我到上訴人的單位去，請上訴人付正常的房貸，上訴人一直用電話恐嚇我，要我與他離婚，他當著長官的面同意在11月22日給我1 萬元，在11月22日再匯給我1 萬元，12月6 日有匯款1 萬6,000元，12月14日又匯了5,00 0元給我，96年1 月9 日匯了1 萬6,000 元，2 月6 日匯1 萬6,000 元，在2 月9 日又匯了2萬元，2 月12日匯了2 萬元，同日又匯了1 萬2,000 元，2月份總共匯了兩筆3 萬2, 000元，3 月8 日匯了1 萬6,000元，4 月份時就改為1 萬元了。」（原審卷第171 頁），核與上訴人所提出帳戶明細資料相符（原審卷第174 至179 頁），被上訴人另又陳稱：「上訴人在96年4 、5 月各匯了1萬元給我，6 月份我打電話請上訴人多匯一點，6 月份上訴人匯了1 萬8,000 元，7 月份上訴人又改為1 萬元匯給我，我打電話也沒有用，8 月份也是匯了1 萬元，9 月份以後就沒有再匯款了」等語（原審卷第171 頁），以及「95年11月是因為上訴人匯的錢不夠，確實我是沒有繳納（指房屋貸款）。」等語（原審卷第17 3頁），為上訴人所不爭執，衡諸系爭房屋貸款金額為至少每月為3 萬餘元，有上訴人中興商業銀行、聯邦銀行三民分行帳戶明細各一份在卷足稽（原審卷第195 至210 頁），至於上訴人指稱：被上訴人於上訴人薪資轉帳後即將上訴人薪資領光，僅交付上訴人部分生活費用云云，縱係屬實，然參以原本薪資存摺由被上訴人保管，且家庭生活費用必有支出，自難認係被上訴人未經上訴人同意而為。
⑶證人即兩造鄰居甲○○證稱：「我跟兩造認識，我住在兩造
的隔壁，我住1 樓，兩造住2 樓，我們是不同邊，我住那裡已經20幾年，兩造住那裡14年，兩造在7 年前搬到高雄市援中港那裡居住，去年我發現上訴人跟一個女住在一起，我是去年的農曆春節看到上訴人騎機車載1 個年輕女子外出，那個女的沒有戴眼鏡、長頭髮、個子不高，我今天早上還有看到那個女的騎摩托車出去，該摩托車座墊及安全帽是粉紅色的，車號是000 ，揹了1 個手提包，因為我住的地方上面只有一個房子，且該女子上個月來找我，叫我幫助上訴人講好話，該女子跟我說被上訴人的壞話，還跟我說上訴人的母親有跟她說兩造的離婚官司已經進行好幾年了，早上上訴人都用摩托車載該女子出去，所以我認為上訴人跟該女子住在一起，我晒衣服時會看到他們出去，大約是7 點半左右，雖然沒有每天看到他們兩個，但幾乎一個禮拜可以看到兩、三次」、「（問：有無在晚上看過上訴人與該女子一起進門過？）晚上6 點多時有看過他們一起進門，我每天下午6 點多要出去買菜買飯給我太太吃，所以常看到，都是上訴人載該女子」、「（問：你是何時開始看到上訴人載該女子進出，有多久時間？是否知道該址有無其他人居住？）是去年八月開始，到上個月25日，當天正好是兩造家暴事件開庭的日期。
該址只有上訴人居住」、「（問：有無看過該女子帶小孩子進出該址？）有，我有看過該女子於今年農曆年初三以機車載她的女兒出去，女兒大概8 、9 歲左右，我是到門口的時候，該女子先出來，女兒跑到我這邊，該女子就叫她過去」、「（問：上訴人該址的公寓坪數有多大？是否知道該女子是向上訴人分租房子？）該公寓大約是40坪，上訴人的母親有跟我說過該女子是向上訴人的父親租房子」、「（問：今日有無看到上訴人在該址？昨天有無看到上訴人在該址？）今天早上沒看到，昨天有看到上訴人以機車載塑膠袋出去。」、「（問：該女子何時於該址進出？）我從去年四月就看到該女子住在裡面。」等語綦詳（原審卷第389 頁至第390頁）；該證人之後於高雄地院97年度家護抗字第25號通常保護令事件調查時亦證稱：「抗告人（即被上訴人）與相對人（即上訴人）四年多前搬走之後，約在去年，相對人與另一名我不認識的女子，搬回去原來的地方住，所以我有看到，我知道相對人有外遇，之後，因為抗告人去抓姦，也會同警察，所以我才知道這個事情鬧大了，抗告人那個時候才跟我提起他搬出去這幾年，她陸續都有被相對人毆打，所以我才知道。抗告人來抓姦抓了好幾次，所以我才會聽她提起來好幾次」、「（問：你如何確認相對人是外遇？）他們有住在一起，早上相對人還跟那名女子一起出門，相對人還用機車載他，晚上又載回來，同進同出，因為那個房子是相對人的，也沒有別的人住」等語明確（原審97年度家護抗字第25號卷第18至19頁），並於本院審理中亦作相同之證述（本院卷第103 至105 頁），衡諸證人與兩造均無親屬關係，且已具結，當無甘犯偽證刑責而設詞構陷上訴人之理；況上訴人雖辯稱：該名女子實際上是跟上訴人租房子的云云，惟其嗣於原審97年度家護抗字第25號對證人所言並不爭執（見該案卷第19頁），堪認兩造婚姻關係存續中，上訴人即與另名女子同居一處已達相當時間一節，堪予採信。至上訴人所提出房屋租賃契約書，僅能證明有租賃之事實，惟並不影響上訴人確有與該名女子同居關係密切之事實。
⑷至被上訴人前曾因竊盜案件，先後經高雄地院於80年間以80
年度易字第2831號判決處罰金2,000 元確定；復於83年間以83年度易字第4880號判決處有期徒刑2 月、緩刑4 年確定；再於91年間以91年度易字第164 號判決處拘役30日確定，此有台灣高等法院被上訴人前案紀錄表1 份（原審卷第82至83頁）在卷可稽，而兩造於83年9 月9 日結婚，且被上訴人為上開83年、91年間竊盜犯行時，兩造仍同住，復與上訴人於90年至93年間寄給被上訴人賀卡或信函多件表白真情感性相互對照以觀（原審卷第36至38頁、56至64頁），顯見兩造當時感情仍屬融洽，堪認上訴人就被上訴人上開竊盜犯行已加以宥恕、容忍，當不致影響兩造婚姻之維繫。
⒊依上說明，兩造共同生活期間，時而因金錢、生活細故發生
爭執，上訴人時常以摔擲物品及言語辱罵之方式對待被上訴人，且上訴人95年5 月6 日自被上訴人處取回其銀行存摺、印章及提款卡後，即未再返回兩造共同住所，婚姻已滋生重大裂痕，後又因房屋貸款繳納事宜迭生爭執，兩造關係愈形惡化，期間被上訴人雖有屢屢撥打電話上訴人及家人，但此乃肇因於上訴人拒絕與被上訴人聯繫溝通以化解歧見，而在婚姻關係尚存續中，上訴人又與他名女子同居交往，要屬違背夫妻之誠實、忠貞義務，且上訴人曾恐嚇被上訴人：若不同意離婚，就要讓被上訴人死的很難看等語，及毀損被上訴人之天使許願池等物品，經高雄地院判處罪刑確定，為兩造所不爭執，並有該院97年度簡上字第701 號刑事判決附卷可稽。上訴人之上開行為，益發造成兩造間裂痕及破綻日益擴大，可見上訴人對於造成婚姻破綻之重大事由，應較被上訴人負較重責任。揆諸前揭說明，責任較重之上訴人即不得向責任較輕之被上訴人請求離婚。
五、綜上所述，上訴人依據民法第1052條第1 項第3 款及第2 項之規定，請求判決兩造離婚，於法無據，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
家事法庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。