臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度建上字第16號上 訴 人 金成豐營造股份有限公司（即旺聖營造有限公司）法定代理人 王絜欐訴訟代理人 史乃文律師
楊林澂律師被 上訴 人 高雄市新光國民小學法定代理人 劉鎮寧訴訟代理人 許再定律師
參 加 人 美亞產物保險股份有限公司
（即友邦產物保險股份有限公司即中央產物保險股份有限公司）法定代理人 蔡漢凌訴訟代理人 鄭居東
參 加 人 新展不銹鋼製品有限公司法定代理人 廖清榮上列當事人間請求給付保留款事件，上訴人對於民國98年7 月15日臺灣高雄地方法院94年度建字第72號第一審判決提起上訴，本院於100 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰玖拾貳萬肆仟叁佰伍拾柒元，及自民國九十四年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣玖拾柒萬元供擔保後，得假執行。被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰玖拾貳萬肆仟叁佰伍拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、參加人友邦產物保險股份有限公司（下稱友邦產險公司）變更名稱為美亞產物保險股份有限公司，其法定代理人變更為蔡漢凌，有股份有限公司變更登記表在卷可稽，蔡漢凌具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：趙壹營造工程股份有限公司（下稱趙壹公司）於民國90年3 月19日向高雄市政府教育局（下稱教育局）承攬被上訴人第一期校舍新建工程（下稱系爭契約及系爭工程）。而趙壹公司因承攬系爭工程向中央產物保險股份有限公司（改名為友邦產險公司，再改名為美亞產物保險股份有限公司，下稱美亞產險公司）投保履約保證保險，並與美亞產險公司簽訂償還同意書，約定趙壹公司無力履約而由美亞產險公司負責履約事宜時，趙壹公司同意將應收未收工程款、工程保留款之權益移轉予美亞產險公司逕行處理。趙壹公司因財務困難無法繼續施作系爭工程，而由美亞產險公司洽旺聖營造有限公司（改名為金成豐營造股份有限公司即上訴人）繼續履行系爭契約時，保留款債權即當然移轉予美亞產險公司。嗣美亞產險公司於91年6 月13日與伊簽訂工程委託契約時，已將系爭工程保留款債權讓與伊。伊於91年8 月19日與教育局及美亞產險公司簽約，同意接續施作未完成工程後，教育局於91年10月4 日通知契約主體變更為被上訴人。伊依約完工並於92年6 月16日經被上訴人驗收完畢，向被上訴人請求給付工程保留款新台幣（下同）292 萬4357元，被上訴人竟以趙壹公司有違約可扣抵該筆款項為由而拒絕給付，爰依債權讓與之法律關係，求為判決被上訴人應給付292 萬4357元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（按：上訴人於原審備位聲明部分業經撤回）。
三、被上訴人則以：上訴人並未合法受讓趙壹公司系爭保留款債權。縱認上訴人合法受讓保留款債權，惟因趙壹公司違約未為施工，伊依系爭契約第15條約定得沒收趙壹公司應繳納之履約保證金1125萬元作為懲罰性違約金，伊對趙壹公司有此違約金債權，經伊抵銷後，自無再為給付義務等語，資為抗辯。
參加人美亞產險公司以：伊於趙壹公司停工後即依保險契約約定代洽上訴人接續施作，依趙壹公司因承攬系爭工程向伊投保履約保證保險時所簽立之償還同意書第8 條約定，趙壹公司已將保留款債權讓與伊，伊並未將該債權讓與上訴人，上訴人請求被上訴人給付，並無理由等語，資為抗辯。
參加人新展不銹鋼製品有限公司（下稱新展公司）以：系爭債權屬趙壹公司未領之工程保留款，業經新穗耕企業有限公司（下稱新穗耕公司）、宏全建材有限公司（下稱宏全公司）及伊分別於91年3 月、4 月及92年5 月聲請執行扣押在案，因此該債權仍屬趙壹公司所有等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人292萬4357元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。被上訴人則請求駁回上訴，並陳明如受不利判決願供擔保免予假執行（按：上訴人於原審聲明依系爭契約、契約承擔書並債權讓與之法律關係為請求，於本院主張其所簽「契約承擔書」實質上係屬重新訂立合約之性質，並非契約承擔，並主張其於原審所提出之趙壹公司與美亞產險公司簽訂償還同意書之約定及美亞產險公司與上訴人簽訂工程委任契約書之第5 條約定，係債權轉讓契約，爰依債權讓與法律關係而為請求，係更正事實上及法律上之陳述，並非訴之追加或變更，亦非提出新攻擊防禦方法，被上訴人抗辯上訴人此項主張有違民事訴訟法第446 、447 條之規定，即有未合）。
五、兩造不爭執事項：㈠趙壹公司於90年3 月19日與教育局訂約承攬被上訴人第一期
校舍新建工程。嗣趙壹公司因財務困難而無法繼續施作，乃洽由履約保證人即美亞產險公司負責履約事宜。
㈡上訴人因中央產險公司之請託，同意接續施作系爭工程，並於91年8月19日與教育局及中央產險公司簽訂契約承擔書。
㈢教育局已將系爭契約之當事人變更為被上訴人，而系爭工程業於92年6 月16日經被上訴人驗收合格。
㈣上訴人本件所請款項為趙壹公司之工程保留款，而被上訴人未為給付之金額為292 萬4357元。
㈤新穗耕公司以對趙壹公司有債權為由，聲請原審法院假扣押
趙壹公司對被上訴人之工程款，經原審法院於91年3 月8 日核發91高貴民讓91執全第811 號執行命令，禁止趙壹公司就該債權在201 萬4597元之範圍內為處分，並禁止被上訴人向趙壹公司給付。因被上訴人聲明異議，表明因系爭工程尚未進行估驗，故趙壹公司對被上訴人並無債權存在，原審法院乃於94年2 月28日以94高貴民讓91執全第811 號通知新穗耕公司於文到10日內對被上訴人提起訴訟，並向原法院陳報。
嗣新穗耕公司已對被上訴人及趙壹公司提起訴訟請求給付11
5 萬9738元本息，執行法院亦尚未撤銷該扣押命令。㈥宏全公司以對趙壹公司有債權為由，聲請原審法院假扣押趙
壹公司對被上訴人之工程款，經原審法院於91年4 月4 日以91高貴民讓91執全字第1075號執行命令就趙壹公司對被告之工程款債權在758 萬9194元之範圍內為扣押，經被上訴人於同年4 月9 日收受。因被上訴人聲明異議，宏全公司未就被上訴人之異議起訴，原審法院乃於94年3 月16日撤銷此執行命令。
㈦新展公司依原審法院91年度全字第8095號假扣押裁定供擔保
後，聲請原審法院於92年5 月14日以92雄院高貴民讓91執全字第4064號執行命令，就趙壹公司對教育局之工程款債權在
190 萬4348元之範圍內為扣押，經教育局於92年5 月21日收受，且此項扣押命令至今尚未經撤銷。
六、兩造爭執之事項：㈠上訴人有無合法受讓系爭保留款債權？㈡被上訴人所為抵銷抗辯是否可採？
七、本院判斷：㈠上訴人有無合法受讓系爭保留款債權？⒈按債權讓與契約，係以債權之讓與為標的之契約，乃由雙方
當事人合致之意思表示。是債權存在，為債權讓與契約之效力要件，非成立要件，自非不得以將來債權為讓與之標的。故以將來之債權為讓與標的所成立之契約，於得為請求時，其期限如已屆至或停止條件成就者，即發生債權讓與之效力。又此類將來債權，債權讓與契約成立時尚未存在，固無從發生移轉效力，倘於停止條件成就，債權讓與發生效力時，將該條件已成就之債權讓與，另行通知債務人，即對之發生債權讓與之效力。
⒉查趙壹公司與教育局訂立系爭契約前，曾於90年3 月9 日與
美亞產險公司簽立償還同意書，於前言載明：趙壹公司因承攬系爭工程向美亞產險公司投保工程保證保險而簽立該同意書，據其第8 條約定：「立同意書人（趙壹公司）如不履行同意書所訂應履行事項，或發生保險事故前而由保險公司依保證保險單之約定賠償時，立同意書人同意將應收未收工程款、工程保留款之權益，當然移轉保險公司逕行處理，以供抵償立同意書人對保險公司之一切債務所支付之費用」，有美亞產險公司所提出之償還同意書在卷可稽（原審卷一第11
7 至118 、128 至129 頁）。而依系爭契約第9 條第1 項第
2 款後段之約定，趙壹公司於系爭工程完成並驗收合格之條件成就後，即得請求教育局給付保留款。則趙壹公司於該條件成就前，就其保留款債權與美亞產險公司成立債權讓與契約，並無不合。
⒊新展公司雖以：趙壹公司與美亞產險公司所簽訂之償還同意
書，乃係約定於「保險公司依保險單之約定賠償」時，趙壹公司未收之工程保留款之權益始當然移轉與保險公司，惟系爭工程於趙壹公司因財務困難無法繼續履約後，並非由保險公司依保單約定賠償予被上訴人，而是由保險公司尋找上訴人接替施作履行，與償還同意書之約定不符云云為辯。然查，趙壹公司承攬系爭工程實際上並未繳納履約保證金1125萬元，而係經定作人教育局同意後，改以出具美亞產險公司之工程履約保證保險單之方式代替，如發生趙壹公司不履行系爭工程契約時，依工程履約保證保險單第6 條約定，美亞產險公司得選擇代洽其他廠商接續完成系爭工程，對被保險人負賠償之責，此為兩造所不爭執（本院卷一第42、103 頁、本院卷二第52頁），並有美亞產險公司出具之工程履約保證保險單條款可稽（原審卷一第138 頁）。是趙壹公司與美亞產險公司所簽訂之償還同意書第8 條約定於「保險公司依保險單之約定賠償」時，自包含保險公司依工程履約保險單之約定代洽其他廠商接續施作系爭工程之情形，新展公司上開所辯並不足採。
⒋趙壹公司於90年3 月19日與教育局訂約承攬系爭工程，嗣因
財務發生困難而不能履行系爭契約，乃於91年4 月2 日發函通知教育局謂：本公司承攬貴局新光國小第一期校舍新建工程（土木建築工程），因財務發生困難，無力履行工程契約，請貴局同意由保證保險廠商美亞產險公司負責履約等情，有教育局所提出之趙壹公司函在卷可按（原審卷一第186 頁）。而趙壹公司上開函件係終止契約之意思表示，教育部亦同意終止契約，趙壹公司與教育部間之系爭契約於91年4 月間業經終止，均為兩造所不爭執（原審卷一第146 、179 、
203 、253 頁），堪予認定。又美亞產險公司於91年5 月10日通知教育局謂趙壹公司無法履約，其已洽得上訴人承接後續工程，請教育局與上訴人簽約繼續施作，並檢附其與趙壹公司所書立之償還同意書通知教育局其已受讓有關趙壹公司對教育局尚未領取之工程款、工程保留款債權，此有美亞產險公司所提出之其公司91年5 月10日函在卷可稽（原審卷一第135 至136 頁），被上訴人對於美亞產險公司有發函通知教育局有關趙壹公司債權轉與美亞產險公司乙節並無爭執，司債權轉與美亞產險公司乙節並無爭執，僅辯稱：此項通知係在91年4 月2 日趙壹公司停工違約之後，依約應由教育局取得保留款債權（本院卷一第105 頁）。惟依系爭契約第9條第1 項第2款 後段之約定，系爭工程於趙壹公司施作期間，已依各期估驗保留百分之五之保留款，約定於系爭工程完成並驗收合格後給付，則該保留款應屬未領取之工程款，被上訴人辯稱：該保留款依約應由教育局取得云云，顯不足採。
⒌上訴人主張：美亞產險公司洽由伊接續施作系爭工程後，於
91年6 月13日與伊簽訂工程委託契約，於第5 條約定趙壹公司原契約剩餘之全部工程款、保留款同意由伊領取充作工程款。被上訴人則辯以：美亞產險公司於原審對有簽訂工程委託契約不爭執，但否認讓與保留款債權予上訴人云云。據該工程委任契約書第5 款約定：趙壹公司原契約剩餘之全部工程款、保留款同意由上訴人領取充作工程款，若業主認定保留款歸屬於趙壹公司，則美亞產險公司應協助取得上述兩項工程款及保留後予上訴人等情（原審卷一第151 頁），足認上訴人上開主張洵非無據。是美亞產險公司將趙壹公司讓與伊之將來債權即保留款債權，另與上訴人成立債權讓與契約，亦無不合。
⒍上開工程委任契約書前言載明：有關高雄市立福山國民中學
第一期校舍興建工程以及新光國小學第一期校舍興建工程依美亞產險公司出具之工程履約保證保險條款負責，因此美亞產險公司委任上訴人代為施工完成後續工程，為雙方之權利義務，特訂立以下條款，第1 款約定：福山國中一期校舍興建工程至第十八期請款完成為止，．．新光國小一期校舍興建工程至第11期請款完成止，估價尚須6608萬4500元，後續工程費用由業主（工程發包單位）支付至原工程合約金額，其餘不足工程款由美亞產險公司分次提撥（第一次工程款－契約承擔書完成後撥付1800萬元，．．）最高以新台幣貳仟貳佰肆拾萬元為限支付給上訴人，上訴人於領取第一次工程款時應提供同額之工程估驗款債權移轉同意書給美亞產險公司，則上訴人應如期依約完成，除上述給付外，不再追加任何費用。美亞產險公司雖以：伊與上訴人簽訂債權移轉同意書係為擔保上訴人履行福山國中及被上訴人校舍興建工程，上訴人尚未履行福山國中校舍興建工程完畢，伊仍為趙壹公司就系爭工程契約尚未領取工程保留款之債權人云云為辯。惟美亞產險公司當初洽請上訴人接手施作系爭工程時，上訴人預估施作金額為6608萬4500元，後續工程費用由業主（工程發包單位）支付至原工程合約金額，其餘不足工程款由美亞產險公司分次提撥，此由工程委任契約書第1 條約定即明。且美亞產險公司於91年8 月19日簽訂契約承擔書之前，即先給付1800萬元予上訴人作為預先核發之工程款，其中新光國小部分為1000萬元，福山國中部分為800 萬元，此由中央產險公司所提出由上訴人出具之切結書記載：上訴人因承攬新光國小、福山國小之後續工程，而由美亞產險公司先撥發工程款新光國小1000萬元、福山國中800 萬元與上訴人，上訴人於收取上開款項後，保證確實履行工程之完成。並按進度於領取業主給付之工程估驗款時，須經中央產險公司確認後始可領取等情（原審卷一第210 頁），及上訴人所出具之債權移轉同意書記載：茲同意因承攬高雄市政府教育局所屬新光國小第一期校舍新建工程之後續工程，對於高雄市政府教育局「工程估驗款」之債權，得於新台幣壹仟萬元之範圍內移轉中央產物保險股份有限公司等情（原審卷一第143 頁）即足證明。從而上訴人主張其簽訂切結書及債權移轉同意書之目的係美亞產險公司唯恐其已先給付部分工程款，倘上訴人不履約接續施作，將受損害，因而要求上訴人簽訂上開文件以保障其權益，應屬可採。且上開切結書、債權移轉同意書均已經載明是「估驗款」，故與保留款無關，美亞產險公司執上開債權移轉同意書辯稱保留款債權屬其所有，殊無可採。
⒎被上訴人雖以：上訴人於91年8 月19日簽訂「契約承擔書」
，係契約承擔性質，上訴人依約應概括承受趙壹公司之債權債務云云為辯，惟經上訴人否認，主張：該契約僅係伊為接續施作未完成工程所為之約定，並非契約承擔。按契約之承擔，除依法律規定者外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之。查上開「契約承擔書」係上訴人與美亞產險公司及教育局所簽訂，趙壹公司並未參與，且其內容記載：因趙壹公司財務發生困難，無力履行承包教育局所屬系爭工程，現由美亞產險公司依工程履約保證保險單條款負責，美亞產險公司依工程履約保證保險單條款第6 條第1 項第1 款規定代洽上訴人，與教育局簽約，茲依工程契約及工程履約保證保險單條款，約定下列條款：一、上訴人承擔趙壹公司依教育局系爭工程合約之所有債權債務關係，教育局並得向上訴人請求履行該契約並依契約內容之付款事項向上訴人給付工程款等情（原審卷一第33頁），無非因趙壹公司無法繼續履約施作，美亞產險公司乃洽請上訴人接續施作未完成工程並與教育局簽約，而由上訴人、美亞產險公司及教育局三方簽訂該契約承擔書，約定由上訴人將趙壹公司未完成之後續工程接續完成，並由美亞產險公司繼續擔任工程履約保證保險之保險人，且約定教育局對於上訴人施作後續工程亦負有給付報酬之義務。矧契約承擔乃以承受契約當事人之地位為標的之契約，涵括債權讓與及債務承擔，原契約之相對人應有参與此契約而為當事人之必要，故原則上須由原契約之當事人與第三人三方為之。倘該契約承擔書係屬契約承擔，為何趙壹公司未參與簽訂？又該契約成立之前，教育局與趙壹公司已終止契約，業如前述，是趙壹公司已非契約當事人，何來契約承擔之有？該約定條款之真正意涵，係指上訴人於與教育局訂立新約後，往後之權利義務沿依趙壹公司與教育局所簽工程契約之內容，雙方悉依該內容行使，其權益係沿用前開契約內容，惟效力係自簽訂該新約款向後發生，雖使用「承擔」之文字，惟並無就先前已發生之債權債務關係及契約地位之承受問題，此徵其参與訂約人及契約全旨自明。故上訴人主張其所簽契約形式上雖名為「契約承擔」，但實質上已屬重新訂立合約之性質，並非契約承擔，應屬可採，被上訴人辯稱係契約承擔性質云云，核不足取。
⒏新展公司以：系爭保留款業經新穗耕公司、宏全公司及伊分
別於91年3 月、4 月及92年5 月聲請執行扣押在案，因此該債權仍屬趙壹公司所有云云。按執行法院依強制執行法第11
5 條第1 項核發之扣押命令，送達於第三人時發生效力，同法第118 條第2 項定有明文。查教育局於91年10月2 日發函通知被上訴人有關系爭工程之簽約主體變更為被上訴人，被上訴人依此指示變更為契約主體而與上訴人成為系爭工程契約當事人，此有教育局91年10月2 日函及被上訴人91年10月
4 日檢附系爭工程土木工程、水電工程新合約書影本函送教育局之函文在卷可稽（原審卷一第149 、150 頁），足認於91年8 月19日契約承擔書簽訂之前，系爭契約之主體應為教育局及趙壹公司，於91年8 月19日契約承擔書簽訂後迄91年10月4 日止，契約主體則為教育局及上訴人，而於91年10月
4 日之後，契約主體則為被上訴人及上訴人。又被上訴人具有獨立之機關名稱，設有代表人，並有其獨立之預算與印信，並非教育局之內部單位，關於強制執行法上扣押命令之送達，應於合法送達至各該機關之法定代理人時始能生扣押之效力。則被上訴人與新展公司抗辯：系爭工程不論簽約主體是教育局或是新光國小，皆屬高雄市政府之機關或單位，新穗耕公司、宏全公司及新展公司分別聲請核發執行命令扣押系爭工程款，不論執行命令送達於被上訴人或教育局，皆已發生合法送達之效力云云，顯無足採。準此，在91年8 月19日之前，趙壹公司得對之請求給付工程款之對象為教育局而非被上訴人；在91年10月4 日之後，趙壹公司得對之請求給付工程款之對象即為被上訴人而非教育局。是在91年8 月19日之前，趙壹公司之債權人聲請扣押趙壹公司基於系爭契約所生之工程款債權，執行命令應於合法送達教育局時，始生扣押之效力；在91年10月4 日之後，契約主體之一方既由教育局變更為被上訴人，則債權人聲請扣押趙壹公司基於系爭契約所生之工程款債權，執行命令應於合法送達被上訴人時，始生扣押之效力。惟新穗耕公司聲請假扣押趙壹公司對被上訴人之工程款，經執行法院於91年3 月8 日核發執行命令，將命令送達予被上訴人於91年3 月15日收受；宏全公司聲請執行法院假扣押趙壹公司對被上訴人之工程款，經執行法院於91年4 月4 日核發執行命令，送達予被上訴人於同年4月9 日收受，業經原審調取該院91年度執全字第811 號、91年度執全字第1075號執行卷核閱無訛，依首揭說明，於91年10月4 日之前，被上訴人既非契約主體，扣押命令送達於被上訴人，自不生扣押之效力。況被上訴人聲明異議，宏全公司未就被上訴人之異議起訴，原審法院於94年3 月16日已撤銷該執行命令，即自始不生扣押之效力。嗣後新展公司聲請執行法院假扣押趙壹公司對教育局之工程款、保留款等，經執行法院於92年5 月14日核發執行命令，教育局於92年5 月21日收受，亦經原審調取該院91年度執全字第4060號執行卷核閱無訛，依首揭說明，斯時教育局已非系爭契約之主體，而該假扣押事件並未對被上訴人核發扣押命令，亦經執行法院於94年2 月28日函復被上訴人，此有原審調取之91年度執全字第4064號執行卷影本在卷可稽。從而新展公司聲請核發之扣押命令送達於教育局亦不生效力。
⒐被上訴人雖以：兩造簽約時，既將簽約日期署押為「九十年
三月十九日」，足見兩造已同意溯及於90年3 月19日成為契約主體，從而依兩造上開約定，法院將扣押命令送達於被上訴人自生合法送達之效力云云。上訴人固不否認兩造簽約時，關於契約首頁之甲、乙方及末頁之簽約日期仍署押為「高雄市政府教育局；趙壹營造工程股份有限公司」及「九十年三月十九日」，然綜觀本件契約發展始末可知，契約首頁之
甲、乙方及末頁之簽約日期仍署押為「高雄市政府教育局；趙壹營造工程股份有限公司」及「九十年三月十九日」，其用意係表明被上訴人與上訴人簽訂之契約內容與之前教育局跟趙壹公司簽訂者無異，兩造仍應依之前教育局跟趙壹公司約定之內容繼續履行權利義務，僅係教育局之契約主體地位改由被上訴人承受而已，對於「在兩造簽約之前，被上訴人尚非系爭契約之主體」乙節，殊無影響。且訴訟文書、扣押命令等應向何人送達始生效力，為強制執行法明文規定，殊無由私人間之合意加以變更或受私人間之約定所影響，被上訴人上開所辯核不足取。
⒑被上訴人另辯稱：上訴人之債權轉讓未曾通知伊云云。按債
權之讓與，依民法第297 條第1 項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院22年上字第1162號判例參照）。據系爭契約第9 條第1 項第2 款後段之約定，趙壹公司於系爭工程完成並驗收合格之條件成就後，即得請求教育局給付保留款，趙壹公司於該條件成就前，於90年3 月9 日與美亞產險公司成立債權讓與契約，將保留款債權讓與美亞產險公司，美亞產險公司於91年5 月10日通知教育局其已受讓趙壹公司對教育局尚未領取之保留款債權，嗣美亞產險公司於91年6 月13日另與上訴人成立債權讓與契約，將保留款債權讓與上訴人，業如前述。而趙壹公司、美亞產險公司所讓與之保留款債權係將來債權，於債權讓與契約成立時尚未存在，無從發生移轉效力，須於系爭工程完成並驗收合格之條件成就，債權讓與發生效力時，將該條件已成就之債權讓與，另行通知被上訴人，始對被上訴人發生債權讓與之效力。是美亞產險公司為債權讓與通知時，趙壹公司於系爭工程完成並驗收合格之條件尚未成就，不生債權移轉效力。嗣因系爭工程之契約主體變更，於91年10月4 日之後，契約主體為被上訴人及上訴人，已如前述，則系爭工程於92年6 月16日經被上訴人驗收合格而條件成就時，保留款債權之讓與即發生效力。茲上訴人於原審起訴請求被上訴人給付系爭保留款時已提出工程委任契約書，主張依該契約第5條約定，美亞產險公司同意保留款由伊領取而將債權讓與伊之事實，並向被上訴人請求給付（原審卷一第146 、328 頁），堪認已對被上訴人為債權讓與之通知，即對被上訴人發生債權讓與之效力，是趙壹公司對教育局尚未領取之保留款債權即行移轉於上訴人。被上訴人不得再以未受通知而拒絕給付。
㈡被上訴人所為抵銷抗辯是否可採？⒈被上訴人雖辯以：趙壹公司無故停工違約，依系爭契約第15
條約定，伊對趙壹公司得主張享有無故停工所生違約金債權，以之主張抵銷云云。惟查，趙壹公司承攬系爭工程實際上並未繳納履約保證金1125萬元，而係經過斯時之契約當事人一方即教育局同意後，改以出具美亞產險公司之工程履約保證保險單之方式代替，為被上訴人所不爭，並有工程履約保證保險單在卷可稽（本院卷一第52頁）。準此，嗣後趙壹公司因無力繼續施作系爭工程致遭教育局終止系爭契約時，教育局得如何行使權利，自應視上開工程履約保證保險單之內容而定，而非仍逕以系爭契約第15條、第14條規定為依歸。
矧按依上開工程履約保證保險單條款第6 條所定，於趙壹公司無力履行系爭契約即保險事故發生時，教育局本得選擇美亞產險公司於投保金額即1125萬元之範圍內予以金錢賠償，或由美亞產險公司另洽廠商依照原工程契約完成系爭工程，是教育局既選擇後者，則美亞產險公司之給付義務即特定為此單一具體內容之給付。又系爭工程既已由美亞產險公司另洽上訴人接手完成施作，則美亞產險公司之給付義務即為履行完畢，教育局根據上開工程履約保證保險單所得行使之權利即已獲得滿足，承受系爭工程契約之被上訴人自應同受拘束，不得再主張其依系爭工程契約第15條、第14條規定得主張沒收履約保證金1125萬元作為懲罰性違約金。從而被上訴人抗辯其得以對趙壹公司之違約金債權主張抵銷云云，即屬無據。
⒉再觀諸工程履約保證保險單條款第6 條規定可知，倘若教育
局於趙壹公司無力履行系爭工程契約即保險事故發生時，選擇由其他廠商依照原工程契約完成系爭工程，則美亞產險公司所負之義務僅止於依債之本旨洽尋符合原投標資格之適格廠商，並使之同意依照原工程契約完成系爭工程，殊無約定其他廠商依照原工程契約完成系爭工程之工程款應由美亞產險公司支付。是被上訴人執工程履約保證保險單條款第6 條規定之內容，辯稱：「依工程履約保證保險單條款第六條規定，參加人代洽上訴人完成系爭工程乃在履行懲罰性違約之義務，被上訴人無須給付任何款項給上訴人，上訴人所有施工款項應由參加人友邦公司負擔」云云，自非可採。又系爭工程契約性質上為一雙務契約，上訴人依約繼續施作完成系爭工程，被上訴人即應依約就上訴人所施作之工程部分給付工程款，要屬當然，自難認被上訴人依約履行給付工程款之義務對其而言係屬一種損害。此外，系爭工程發包之工程款總額為1 億1250萬元，然依發包工程竣工計價單（本院卷一97頁）所載，完成系爭工程被上訴人實際所發放之工程款總額僅為1 億1242萬7675元。換言之，被上訴人實際所支出之工程款尚較發包之總額減少7 萬2325元。準此，被上訴人顯然未因趙壹公司無力履約而由上訴人接續施工致受損害。從而被上訴人以其受有損害得依系爭契約第21條規定優先自系爭保留款主張損害賠償之扣抵云云，實不足取。
八、綜上所述，上訴人已受讓保留款債權，且未受新穗耕公司、宏全公司及新展公司聲請核發之執行命令所扣押，被上訴人亦無任何主動債權可資抵銷，足堪認定。從而上訴人依債權讓與之規定，請求被上訴人給付保留款292 萬4357元及起訴狀繕本送達翌日即94年9 月7 日起至清償日止之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，毋再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。