臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度建上字第19號上 訴 人 高偉營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 楊申田律師
吳淑靜律師丙○○上 訴 人 高雄市政府工務局養護工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 江大寧律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年7 月28日臺灣高雄地方法院97年度建字第88號第一審判決提起上訴，本院於99年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人高雄市政府工務局養護工程處給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人高偉營造有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人高偉營造有限公司之上訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人高偉營造有限公司負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人高雄市政府工務局養護工程處之法定代理人已於98年
2 月20日變更為甲○○，此有高雄市政府98年2 月20日高市府人二字第0980009323號令1 紙在卷可稽（本院卷第12頁），茲甲○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人高偉營造有限公司（下稱高偉公司）主張：伊於民國93年8 月23日承攬上訴人高雄市政府工務局養護工程處（下稱高市養工處）「93年度高雄市五福國際觀光大道工程（土木景觀工程部分）」( 下稱系爭工程) ，訂有工程採購契約（下稱系爭契約），雙方約定工程款採實作實算方式計算，全部工程於93年8 月31日開工，94年9 月30日完工，並在95年4 月10日驗收完畢。高市養工處雖已給付工程款，惟應再給付或返還下列款項：
㈠品管費、利潤及管理費合計新台幣（下同）3,320,506 元：
系爭工程因高市養工處變更設計、與當地商家協調等可歸責於高市養工處之因素，共展延工期3 次，各展延49天、52天（惟高市養工處僅核准32天) 、20天，扣除另扣減之工期6天後，合計展延115 天（詳見附表1 ），伊在此展延期間仍需負擔品管人事費、工務所租金、機具租金等支出，而此一情事非伊於訂約時所得預見，如不增加給付，對伊顯失公平，伊自得請求增給115 天之品管費、利潤及管理費計3,320,506元。
㈡逾期罰款468,287 元：高市養工處以系爭工程展延工期後之
工期為265 天，伊實際施作日數為237.5 天、瑕疵修補日數為36天，而認伊逾期8.5 天（即265-237.5-36=-8.5 ），並依系爭契約第17條第1 款約定對伊扣罰468,287 元。惟高市養工處計算第2 次工期展延日數時，就洗石子、30×30混凝土磚及車檔燈等3 項契約超估數量，認應隨同扣除工期20日，而僅核准展延工期32日；然此3 項超估部分之施作均與要徑工程無關，其數量減少並不影響工期之進行，不應扣除，故第2 次展延應加回該20日而展期52日。如以52日計入工期，伊即無逾期完工之情事，高市養工處自應返還上開扣罰款項。
另高市養工處尚應給付伊估驗款遲延給付利息627,319 元、超估扣回金額705,654 元。以上合計5,121,766 元。爰依民法第231 條第1 項、第227 條、第227 條之2 及第491 條第
1 項（品管費、利潤及管理費部分）；系爭契約第17條第1款（逾期罰款部分）；系爭契約第5 條、民法第233 條第1項、第203 條（估驗款遲延給付利息部分）；系爭契約第3條（超估扣回金額部分），聲明請求高市養工處應給付高偉公司5,121,766 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人高市養工處則以：依系爭契約附件「高雄市政府所屬各機關學校營繕工程施工說明書」（下稱施工說明書）總則第17條約定，在伊准予高偉公司停工之情形，高偉公司不得提出契約約定外之其他要求，且系爭工程展延工期之因素非可歸責於伊，而高偉公司亦未證明於展延期間確實有支出品管費、利潤及管理費；又縱有上開支出，高偉公司就此等支出至遲於各次核准展延工期時（94年3 月15日、94年7 月14日、94年10月4 日）及施工末期之翌日（94年10月1 日）即得請求給付，惟高偉公司迄至97年3 月8 日始聲請對伊核發支付命令，已罹於2 年之時效期間；再者，系爭工程履約期限本為170 工作天，共展期3 次各49、32、20工作天，及扣減工期1 次6 天，而高偉公司實際工作天為237.5 天，另改善缺失逾期36天，依此計算，高偉公司確有逾期8.5 天（170+49 +32+20-6-237.5-36 =-8.5) ，自無從請求返還逾期罰款等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，判命高市養工處給付高偉公司468,287 元（即逾期罰款）及自97年4 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回高偉公司其餘請求。兩造均不服，提起上訴，高偉公司並於本院聲明：㈠原判決關於駁回高偉公司後開第2 項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡高市養工處應再給付高偉公司3,320,50
6 元（即品管費、利潤及管理費）及自97年4 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢高市養工處之上訴駁回；㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由高市養工處負擔；㈤願供擔保請准宣告假執行。高市養工處則於本院聲明：㈠原判決不利於高市養工處部分廢棄；㈡前開廢棄部分，高偉公司於原審之訴駁回；㈢高偉公司之上訴駁回；㈣第一、二審訴訟費用由高偉公司負擔。【至原審關於駁回高偉公司就1,332,973 元（即估驗款遲延給付利息627,319 元+ 超估扣回金額705,654 元）本息部分之請求，未據高偉公司上訴，業已確定】。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年8 月23日簽訂系爭契約，上訴人高偉公司於93年
8 月31日開工，於94年9 月30日完工，於95年4 月10日驗收完畢。原訂工期170 日，上訴人高市養工處核准展期3 次、扣減工期1 次，展延、扣減工期之核准日期、日數及原因詳如附表1 所示。
㈡系爭工程關於洗石子、30×30混凝土磚及車檔燈等3 項實作數量少於契約所定數量，詳如附表2 所示。
㈢高市養工處對高偉公司扣罰逾期違約金（即逾期罰款）468,
287 元。
六、兩造爭點：㈠高偉公司就其所主張因系爭工程工期展延而增加支出品管費
、利潤及管理費，其請求權是否罹於消滅時效？高偉公司是否因系爭工程工期展延而得請求展延期間之品管費、利潤及管理費？如可，其得請求給付之金額為何？㈡系爭工程關於洗石子、30×30混凝土磚及車檔燈等3 項目實
作數量較契約所定數量減少，是否應隨同扣減工期？系爭工程第2 次工期展延日數是否應加回因此扣減之工期20日？高偉公司有無逾期完工情事？
七、高偉公司就其所主張因系爭工程工期展延而增加支出品管費、利潤及管理費，其請求權是否罹於消滅時效？高偉公司是否因系爭工程工期展延而得請求展延期間之品管費、利潤及管理費？如可，其得請求給付之金額為何？㈠按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」，就
不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127 條第7 款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第8 款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔，故其價金或承攬報酬請求權，應無上開條款2 年短期時效之適用。而系爭契約第8 條就系爭契約所需工程材料，諸如透水磚、預伴混凝土、水泥砂漿等，均約定由高偉公司提供，有系爭契約影本、單價分析表影本在卷足稽（原審卷一第18頁、第240-306 頁），且為高市養工處所不否認（本院卷第59頁）。由是，足認系爭契約係屬承攬與買賣混合契約，參諸上開說明，系爭契約之價金或承攬報酬請求權，應無民法第127 條第7 、8 款規定之適用，而應依同法第125 條定其時效期間即15年。
㈡次按，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條段亦有明文。而系爭契約第5 條就本約辦理付款方式約定為：
契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1 次，估驗時應由廠商（即高偉公司）提出估驗明細單，機關（即高市養工處）至遲應於5 日內完成審核程序，並於接到廠商（即高偉公司）提出請款單據後5 日內付款；工程完成後，機關（即高市養工處）驗收合格，廠商（即高偉公司）繳納保固保證金後，於10日內1 次無息結付尾款（見原審卷一第14頁）。職是，足認高偉公司就系爭契約之價金或承攬報酬，自系爭工程開工後每15日即得請求估驗付款1 次，並於工程全部完成、驗收合格且繳納保固保證金後，得請求給付尾款。又高偉公司所主張其因系爭工程工期展延而增加支出之品管費、利潤管理費，係屬系爭契約之價金或承攬報酬之一部分，故高偉公司就此2 項費用之請求權，亦應依上述付款方式以定其可行使權利之始點。
㈢再者，高市養工處係於94年3 月15日、同年7 月14日核准第
1 、2 次展延工期；而系爭工程係於94年9 月30日完工，於95年4 月10日驗收合格，高市養工處於95年9 月18日核准第
4 次展延工期，以上各節均為兩造所不爭（至第3 次係扣減工期，而與品管費、利潤管理費之增加支出無涉）。基上以觀，足見高偉公司就其所主張因展延工期而增加支出之品管費、利潤管理費，於高市養工處核准第1 、2 次展延工期後之次一估驗請款日（約於94年4 月間、94年8 月間），及核准第4 次展延工期後（系爭工程於第4 次95年9 月18日核准展延工期時，業已於95年4 月10日驗收合格，故應依給付尾款方式辦理；約於95年9 月間），即得行使請求權。以此請求權之時效期間為15年核計，高偉公司於97年4 月9 日在原審聲請對高市養工處核發債權額包含其所主張上開2 項費用之支付命令，尚未超逾時效期間。從而，高市養工處主張高偉公司就上開2 項費用之請求權已罹於消滅時效，自無可採。
㈣復者，高偉公司主張其因系爭工程工期展延（高偉公司主張
展延115 天，高市養工處主張展延95天，本院之判斷詳如後述），而於展延期間增加支出品管費、利潤及管理費3,320,
506 元，為高市養工處所否認。高偉公司固陳稱所謂品管費、利潤及管理費係包含機具（大貨車、小貨車、怪手、山貓）租金、人員工資及房屋（工務所）租金等項目（詳本院卷第85頁管理費支出明細表），並提出高偉公司94年度薪資明細表、房屋租賃契約書等影本為證（本院卷第99-102頁）。
惟高偉公司就其因系爭工程工期展延而增加支出機具租金乙節，完全未能舉證以實其說。而其所提出之94年度薪資明細表影本係登載其公司員工於該年度各月份之薪資金額，無從看出係因系爭工程工期展延而增加支出者；遑論該表登載之員工丙○○曾任高偉公司之訴訟代理人，並於本院審理中陳稱：伊係高偉公司僱用之土木技師，伊並未全程參與系爭工程，伊參與的是查核停損點等語（本院卷第82、83頁），由是，益見該薪資明細表所載內容多所非與系爭工程工期之展延相關，自無從憑採。又上開房屋租賃契約書影本所記載之租賃期間為94年1 月1 日起至94年12月31日止，惟系爭工程早於93年8 月31日即已開工，為兩造所不爭，以該租賃契約書內所載房屋承租之始點較系爭工程開工之時晚約4 個月，實難認該件房屋租賃契約書與系爭工程相關，更無從證明高偉公司曾因系爭工程工期展延而於展延期間增加支出工務所租金。據上，高偉公司主張其因系爭工程工期展延而於展延期間增加支出品管費、利潤及管理費，要難採信。
㈤至高偉公司另稱：系爭工程之報酬可分為直接工料成本及間
接成本即品管費、利潤及管理費等乙式計算之工程報酬，而乙式計算之工程報酬，應按增加工期與原有工期之比例法計算等語（原審卷二第153-157 頁）。惟系爭工程之品管費、利潤及管理費係分別依土木施工費之1.2%、8%計算，此有系爭契約費用總表在卷可按（原審卷一第226 頁），申言之，係依據施作之工料費按比例計給，並非依工期估算，故高偉公司所謂此等以乙式計算之工程報酬，應依工期增加之比例增給，已無所據。況且，系爭工程業已完工並驗收合格，業敘如前，故若高偉公司確曾因工期展延而增加支出品管費、利潤及管理費，衡情應有與其主張相當之支出憑證或交易資料（例如機具租用契約或房屋租賃契約曾變更租期）可資憑佐，然其卻完全未能提出，益見其所稱其因工期展延而增加支出上開2 項費用，並非事實。
㈥承上所述，堪認高偉公司就其所主張因系爭工程工期展延而
增加支出品管費、利潤及管理費，其請求權並未罹於消滅時效；惟高偉公司並無因系爭工程工期展延而於展延期間增加支出展延期間之品管費、利潤及管理費。從而，高偉公司依系爭契約暨承攬法律關係，請求高市養工處給付上開2 項費用，自屬無據。高偉公司另主張該2 項費用係屬高市養工處履約遲延而生之損害，惟高偉公司既未能舉證證明其因工期展延而支出品管費、利潤及管理費，即無損害可言，不論系爭工程3 次展延工期之原因係可否歸責於高市養工處，高市養工處均無從負擔賠償上開2 項費用之責任。高偉公司又主張高市養工處係屬不完全給付，其得請求高市養工處賠償此
2 項費用，然高市養工處就系爭契約所需負擔之義務係給付價金或承攬報酬，就工期展延並無不完全給付之可言。末以，高偉公司主張本件有民法第227 條之2 情事變更原則之適用，惟高偉公司未能舉證證明其因系爭工程工期展延而增加支出品管費、利潤及管理費，業敘如前，則系爭工程固有工期展延之情事，然依系爭契約原效果並無對高偉公司造成顯失公平之處，是亦無情事變更原則適用之餘地。均併此敘明。
八、系爭工程關於洗石子、30×30混凝土磚及車檔燈等3 項目實作數量較契約所定數量減少，是否應隨同扣減工期？系爭工程第2 次工期展延日數是否應加回因此扣減之工期20日？高偉公司有無逾期完工情事？高市養工處於審核第2 次工期展延時，將洗石子、30×30混凝土磚及車檔燈等3 項目超估部分（即實作數量較契約所定數量減少）扣減履約工期20日，而核准展延32天，為兩造所不爭（詳見附表1 ）。高偉公司主張上開3 項目非屬要徑工程（即工程之施作會影響到後續工程進度者），雖實作數量較契約所定數量減少，亦不影響整工程工期之進行，故不應隨同扣減工期20天。為高市養工處所否認，並稱：上開3 項目有要徑工程之意涵在內，且施作數量減少，施工期間自然相對減少等語。經查：
㈠證人即系爭工程設計監造之居室室內裝修工程股份有限公司
（下稱居室公司）員工許志誠於原審證稱：工期之預估與價金之預估通常會成正比，高市養工處曾就上開3 項目超估部分徵詢居室公司之意見，居室公司提出建議扣減20個工作天，該扣減天數係依照超估部分金額與契約總金額比例計算得出；此一方法係實務上常用之方法等語（原審卷二第119 、
120 頁）。又證人即負責監造系爭工程之居室公司前員工乙○○於本院證稱：系爭工程之主體結構算是要徑，例如兩邊人行道的鋪設若未施作，其上之抿（洗）石子或高壓連鎖磚就無法鋪設上去；有關造景、椅子、車檔燈等，要等洗石子、混凝土磚鋪設完成後，才能裝設；上開3 項目超估，嗣後辦理追減，金額減少，工期就會減少，因工期是由金額換算出來的；施工數量與工期之預估有關，例如原先要做1 萬平方公尺，後來減為5 千平方公尺，對工期之估算會有影響；設計之初，係按照施工項目參考施工準則、書籍或下包商之經驗來估算工期，但履約過程中如有追減或追加，則以數量金額比例來換算工期等語（本院卷第105 、106 頁正背面）。以該2 證人與本件兩造均無僱傭關係存在，當無偏頗任一方之虞，所言自屬可採。
㈡而綜合上開2 證人所述，足認上開3 項目關於洗石子、30×
30混凝土磚等2 項，係有後續之造景、椅子裝設等工項需待該2 項工程完成後，始得施作，故此2 項目確具有要徑工程之性質；又工項數量與工期之估算相關，大致成正比之關係，故工項數量減少，工期通常即相對減少，且依追減金額與契約金額比例扣減工期，並未脫逸工程實務通常之做法。基此，以洗石子、30×30混凝土磚等2 工項具有要徑工程之特性，且施工數量減少通常工期亦相對減少，則高市養工處就上開3 項目超估部分均按超估數量與契約數量之比例減少工期20天，尚非無據。況且，系爭工程關於30×30混凝土磚之超估數量達3891.7平方公尺，較諸合約數量5209平方公尺（均詳見附表2 ），約達合約數量之75% （即3891.7/5209 ≒
0. 747），其超估之數量及比例甚鉅，益徵高市養工處依超估比例扣減工期並無悖於事理或常情。
㈢據上所述，系爭工程關於洗石子、30×30混凝土磚及車檔燈
等3 項目實作數量較契約所定數量減少，確應隨同扣減工期20日，高市養工處第2 次核准展延工期32日並無不當，毋需加回20日。又系爭工程原訂工期為170 日，高市養工處核准展延及扣減之工期合計95日（即49+32+20-6=95 ），為兩造所不爭；又高偉公司施工累計工期為237.5 天，於驗收後改善缺失耗時36天，亦有高市養工處95年9 月18日高市工養處一字第0950016418號函在卷可稽（原審卷一第58-59 頁），且高偉公司未予爭執。從而，高市養工處主張高偉公司逾期
8.5 天（即170+95-237.5-36 =-8.5)，而扣減逾期罰款468,
287 元，並無不合，高偉公司自無從請求返還該逾期罰款。
九、綜合前述，上訴人高偉公司本於系爭契約、承攬法律關係，及民法第231 條第1 項、第227 條、第227 條之2 規定，請求上訴人高市養工處給付品管費、利潤及管理費合計3,320,
506 元，及返還逾期罰款468,287 元，均為無理由，應予駁回。原審判命上訴人高市養工處給付468,287 元本息部分，係有未洽，高市養工處就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如
主文第二項所示。至原審就品管費、利潤及管理費合計3,320,506 元本息部分，為高偉公司敗訴之判決，並無違誤，高偉公司就此部分所為之上訴，為無理由，應予駁回其上訴；其上訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應一併駁回。
十、據上論結，本件上訴人高偉公司之上訴為無理由，上訴人高市養工處之上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
高偉公司敗訴部分如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
書 記 官 施耀程附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表1：
┌──────┬────┬──────────────┐│ 展延、扣減 │ 日 數 │ 原 因 ││ 次別及日期 │ │ │├──────┼────┼──────────────┤│ 第1次展延 │ 49日 │其他相關單位配合施工影響高偉││94年3 月15日│ │公司施工。 │├──────┼────┼──────────────┤│ 第2次展延 │ 32日 │⑴其他相關單位配合施工影響高││94年7月14日 │ │ 偉公司施工； ││ │ │⑵高市養工處變更設計影響進度││ │ │ 網圖要徑作業之進行； ││ │ │⑶扣減超估數量相對扣減之履約││ │ │ 工期20日。 │├──────┼────┼──────────────┤│ 第3次扣減 │ -6日 │⑴高市養工處變更設計影響工作││94年10月4日 │ │ ; ││ │ │⑵扣減超估數量相對扣減之履約││ │ │ 工期。 │├──────┼────┼──────────────┤│ 第4次展延 │ 20日 │騎樓地整平施工須與當地商家協││95年9 月18日│ │商所致。 │└──────┴────┴──────────────┘附表2：
┌──┬─────────┬────────┬────────┐│段別│洗石子 │30×30混凝土磚 │車檔燈 ││編號├────┬────┼────┬───┼────┬───┤│ │合約數量│實際施作│合約數量│實際施│合約數量│實際施││ │ │數量 │ │作數量│ │作數量│├──┼────┼────┼────┼───┼────┼───┤│ 1 │ 1963│ 1811.4│ 215│ 359 │ 79│ 49│├──┼────┼────┼────┼───┼────┼───┤│ 3 │ 2406│ 2151 │ 1167│ 378.1│ 99│ 87│├──┼────┼────┼────┼───┼────┼───┤│ 4 │ 1995│ 1764.4│ 900│ 107.3│ 40│ 36│├──┼────┼────┼────┼───┼────┼───┤│ 5 │ 1475│ 1212.9│ 990│ 259.9│ 42│ 31│├──┼────┼────┼────┼───┼────┼───┤│ 6 │ 2278│ 1974.9│ 857│ 154.2│ 50│ 49│├──┼────┼────┼────┼───┼────┼───┤│ 7 │ 2066│ 1464.4│ 1080│ 58.8│ 41│ 33│├──┼────┼────┼────┼───┼────┼───┤│小計│ 12183│ 10379 │ 5209│1317.3│ 351│ 285│├──┼────┴────┼────┴───┼────┴───┤│不足│ │ │ ││數量│ 1804 │ 3891.7 │ 66 │└──┴─────────┴────────┴────────┘