臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度建上字第31號上 訴 人 堂營土木包工業有限公司法定代理人 童啟德訴訟代理人 顏宏斌律師被 上 訴人 高雄市立民族國中.法定代理人 梁滿修訴訟代理人 許再定律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國98年10月1日臺灣高雄地方法院97年度訴字第2199號第一審判決提起上訴，本院於民國100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰肆拾玖萬陸仟參佰柒拾玖元，及自本判決確定之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國96年11月30日向被上訴人標得「高雄市立民族
國中96○○○區○○○道工程」（下稱系爭工程），應於97年2 月27日完工，合約報酬為新臺幣（下同）228 萬6000元。被上訴人已於97年3 月10日辦理驗收，97年3 月31日辦理複驗，該次複驗所列缺失，上訴人均已於97年4 月16日辦理第2 次複驗時逐一改善缺失，系爭工程已供被上訴人使用。惟前因被上訴人要求塑合木衝擊強度應達15係數，但市售產品衝擊強度多在4 至5 係數間，上訴人同意就現況協商減價，或由被上訴人提出其他合理解決方案，但為被上訴人拒絕，迄今尚有工程尾款230 萬4714元未為給付。
㈡另系爭工程係採設計監造、施工分別發包，故竣工圖說應由
監造單位即億展建築師事務所完成，而非由上訴人呈報。然被上訴人竟以上訴人未繳交竣工圖說而有逾期完工情事為由，乃於給付部分工程款中預扣逾期罰款5萬2578元，顯屬無理，自應發還予上訴人。
㈢又上訴人於系爭工程施工後，發現原招標之單價分析表漏列
多項施工項目，嗣經協調請求變更增加契約價金，被上訴人均置之不理，並拒絕上訴人之請求。上訴人乃自費支出3 萬元委請高雄市土木技師工會鑑定，鑑定結果系爭工程漏列工程項目金額為70萬5783元，而上訴人已完成漏列工程之施工項目，被上訴人自負有給付上開追加之工程報酬之義務，原施工期間亦因降雨之故而無法施工，被上訴人自應允許上訴人追加20日之工期。
㈣綜上所述，被上訴人應給付上訴人309 萬3075元。爰依兩造
間承攬契約之法律關係，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人
309 萬3075元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人就漏列部分之工程項目應給予20日之合理工期，並應計入全案工期內合併計算；㈢願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：㈠系爭工程完工期限為97年2 月27日，然上訴人竣工日期97年
3 月3 日，且系爭工程於97年4 月16日辦理第2 次複驗之缺失，經被上訴人多次催促，上訴人迄今仍未改善完成，而被上訴人因就部分工程有先行使用之必要，乃依系爭工程契約第15條第㈧項、政府採購法第72條及施行細則第98條、第99條等規定，辦理部分驗收並已先行給付85萬4657元之工程款，其餘部分尚待上訴人履約完成，並完成結算程序及扣除應扣款項（如逾期罰款），並提出保固金後，若有餘額時，上訴人始有權請求被上訴人給付工程款。又上訴人主張之漏列項目顯與事實不符，且系爭工程依據系爭工程契約第3 條規定係採契約價金總額結算給付，系爭工程契約第4 條第㈢項並規定：「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。」故本件縱有未列入前款清單之項目或數量者，仍為廠商完成履約所必須，上訴人自不得請求加價。至系爭工程如需變更增加價金，應依上開程序辦理，上訴人於竣工後始提出變更追加工程款之請求，程序上並不符規定，且數次提出請求增加之金額均不一致，被上訴人自無支付追加之工程款及相關鑑定費用。
㈡另依系爭工程合約第15條第㈡項之約定，上訴人應有於預定竣工日前或竣工當日提出及給付竣工圖說之義務。
㈢本件工程費用應再扣除逾期扣款22萬7584元、工程施作過程
照片及VCD 費用6417元、施工圖（竣工圖）精裝本費用4011元、塑膠仿木費用34萬4713元，且依行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱工程委員會鑑定書），核計漏列金額為12 萬2788 元。另本件係因上訴人之故意或過失致未能完成驗收，應可歸責於上訴人，因此上訴人於本案之工程款（含上開鑑定書認係漏列部分）之利息請求，顯無理由等語資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，部分提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人309 萬3075元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於96年11月30日向被上訴人標得系爭工程，原訂工期
應於97年2月27日完成，合約報酬為228萬6000元，有合約書、開標紀錄在卷可稽。
㈡系爭工程於97年3月10日辦理驗收，並於97年3月31日辦理複驗，97年4月16日辦理第2次複驗，有驗收紀錄附卷可證。
㈢系爭工程已完成部分驗收並已部分付款，被上訴人以上訴人
逾期完工為由，乃於給付部分工程款，預扣逾期罰款5 萬2
578 元，有被上訴人97年5 月29日高市族中總字第0970000446號函在案可憑。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人是否有提出竣工圖說之義務?㈡上訴人之施作是否已完成？是否已達驗收標準？是否得請求
工程尾款?㈢上訴人請求工程尾款等共230萬4714元，有無理由？㈣上訴人請求漏列工程款70萬5783、高雄市土木技師公會鑑定
之鑑定費3萬元，有無理由？㈤上訴人請求返還被扣之逾期罰款5 萬2578元，有無理由？（
含上訴人得否請求延展工期20日？上訴人施工是否有逾期？）㈥是否得減少報酬？應減少多少為適當？
六、本院之判斷：㈠上訴人是否有提出竣工圖說之義務？
⒈按兩造所簽訂之系爭工程合約第15條第㈡項就驗收程序約
定：「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關，該通知需檢附工程竣工圖表。除招標文件另有規定者外，機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7 日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。機關依核定之施工計畫期程，其依契約規定有提供施工廠商設計圖說電子檔之必要者，機關如遲未提供，廠商得定相當期限催告，以應及時提出工程竣工圖之需。工程竣工後有初驗程序者，監造單位應於竣工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收記錄。無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」，有工程合約1 紙附卷可稽（見一審卷㈠第48頁），而系爭工程工程款之給付要件，需待完全驗收再予付款乙節，亦為兩造所不爭執在卷（見一審卷㈠第26
7 頁），則依上開契約約款以觀，上訴人於工程完成後，即須檢附工程竣工圖表，以書面將竣工日期通知監造單位及機關，以利機關確定是否竣工，監造單位再於竣工後7日內，將竣工圖表等相關資料送請機關審核，並由廠商辦理初驗及驗收，且廠商完成驗收之要件，不僅竣工之項目及數量須與契約、圖說或貨樣核對相符，尚有備置竣工圖說等相關文書之義務，須待上訴人完成上開給付義務後，被上訴人始有給付工程款之義務。
⒉上訴人雖主張，系爭工程係一般性採購，且設計監造與施
工分別發包，而非採統包之方式，竣工圖說即應由監造單位即億展建築師事務所完成，系爭工程合約第15條第㈡項要求上訴人應將竣工日期書面通知監造單位及機關，並須檢附工程竣工圖表等約款，實乃統包契約之約定，與系爭工程合約之性質不符，該約款有爭議云云，並提出「高雄市政府工務局新建工程處工程採購契約」、「高雄市立正興國中96○○○區○○○道新建工程契約」為據，惟上訴人此部分之主張，已與上開兩造所簽訂之系爭工程契約之內容相左，又因上開契約內容，客觀上並無諸如違反公序良俗或強制規定，而將導致無效之情形，又係就特定之系爭工程所簽訂，非被上訴人預定用於同類契約所大量製作，上訴人為土木承包商，既係實際施作工程之人，由其提出竣工圖，形式上亦難認有顯失公平之處，則本於私法自治、契約自由之原則，上述約定應由上訴人提出竣工圖說之約定，自應有效。至上述上訴人所提出之「高雄市政府工務局新建工程處工程採購契約」、「高雄市立正興國中96○○○區○○○道新建工程契約」，既均未成為系爭工程契約之內容一部，自不生拘束兩造之效力；況細觀上述上訴人所提出之二份契約內容，均僅載明「監造單位應於竣工後7 天內將竣工圖表、工程結算明細表及相關資料送請甲方（按即業主，下同）審核」（見一審卷㈠第184 頁背面、第187 頁），僅提及監造機關有送請業主審核之義務，並未提及由何人製作竣工圖說，若再綜觀其上下文脈絡，均載有「乙方（按即承包廠商，下同）並應在工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知甲方。經甲方會同監造單位及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，經勘驗認可，始得認定為工程完工」、「乙方未於完工期限提出書面竣工報告視同未完工」、「工程全部完竣，乙方並應在工程預定竣工日前或竣工當日提出竣工報告」等字句（見一審卷㈠第184 頁背面、第187頁），核其文字反與本件系爭工程合約第15條相類，且係由承包商提出書面竣工報告，是文義上均應解為係由承包廠商負製作竣工圖說之義務，故該二份契約即無從證明本件有何不宜適用系爭工程合約第15條之處，則此節既為被上訴人所否認，上訴人復未能提出其他足以證明該條約定僅能適用於統包採購契約之證據，自難謂系爭工程合約無該條約款適用之餘地。至上訴人另提出億展建築師事務所97年2 月26日億建字第000000-0號函（見一審卷㈡第22頁），亦僅記載「拆除圍牆邊，與設計原意符合，不增加合約價金及數量，並於竣工圖中修改，請予備查」，亦未提及監造單位有製作竣工圖說義務。再依證人即監造單位億展建築師事務所之人員簡志仰於原審審理中到庭具結證稱：本件被上訴人委託我們的合約沒有寫得很清楚，但上訴人一直未提出工程決算書及相關資料，這些都是一般工程的必要項目，依兩造合約第15條的竣工圖說就是我說的決算書及相關資料，這些都是高雄市政府辦理相關工程業務的慣例，之前包含民族國中、五權國小、旗津國小等工程都是如此，其他建築師事務所也是如此辦理，且決算書是公共工程入帳的必要項目等語（見一審卷㈡第31 至32 頁），則竣工圖說之提出實乃一般工程之業界慣例，並為公共財產入帳所必需，而與系爭合約是否採統包之方式無關，依約上訴人自有提出竣工圖說以利驗收及被上訴人入帳之義務，且上訴人如認於系爭工程中並無適用本條約定之餘地，或其適用有不合宜之處，自可在締約當時即向被上訴人反應，以便修改契約，上訴人於締約之初不予爭執，卻於系爭工程已完工後之驗收階段，方質疑契約約款之效力，上訴人此主張，即無可採。
⒊從而，依系爭合約第15條第㈡項之約定，上訴人應有於預
定竣工日前或竣工當日提出竣工圖說之義務，且此義務亦為上訴人依系爭工程合約所應負之給付義務之一。
㈡上訴人之施作是否已完成？是否已達驗收之標準？是否得請
求工程尾款？經查：
⒈系爭工程於97年3 月10日初驗時，尚有新設菱形網路部分
之瑕疵、植栽部分之瑕疵、部分植栽枯死、應修補整平清潔之部分等四類缺失；於97年3 月31日第1 次複驗時仍有下列缺失未予改善：小植栽數量雖補足，但高度與契約規格不符；部分地面整平、調整水平施工時，紅磚完全清除，修改後洗石子樣式與改善前不符；部分應檢附之書面文件仍未附，如改善照片、鋼筋抽驗過程存證資料、施工過程記錄含VCD 數位照片、竣工圖精裝本、出廠證明、檢驗報告與相關文件紀錄、品質稽核改善文書、及施工前、隱蔽部分、工程完工後、工程瑕疵缺失改善前、中、後之照片等；至97年4 月16日辦理第2 次複驗時，則有下列不符情形：①針對藍星花高度不足部分准予減價驗收。②書面資料已補送，但不足，且內容不正確、缺少品質稽核改善通知單、出廠證明未檢附、竣工圖不符、施工日誌不符、結算書與現場數量不符等缺失，此均有各次驗收紀錄附卷可稽（見一審卷㈡第106 、108 、110 頁）。此外，據證人簡志仰證稱：第一次驗收是在3 月份，尚有多處未符契約要求，包含植栽及欄杆尺寸不符、地表下材料應以水泥鋪設原告卻鋪以紅磚、植栽未使用支架支撐。四月複驗時，植栽仍未裝設支架，且有部分植栽已死亡，移植11棵只存活2 棵，水泥係上訴人自行攪拌，而非如契約要求由領有登記證之預伴混凝土廠供應，竣工圖、RC（混凝土）底部材料出廠證明、木棧道及座椅出廠證明、施工過程VCD均未齊備等缺失，而寄發予上訴人之品質稽核改善通知單皆係7 月中之後，上訴人才開始逐步填寫回覆，已無實益等語（見一審卷㈠第278 至279 頁），證人簡志仰此部分所證不僅與所庭呈之施工圖說中，就仿木紋地磚、木棧道及座椅之塑膠仿木均要求須有出廠證明，預伴混凝土須有28天抗壓強度試驗報告（見一審卷㈠第282 頁）互核相符，且依系爭工程合約第9 條第項就水泥之施作約定：「本工程使用預伴混凝土之情形如下：廠商使用之預伴混凝土，應為『領有工廠登記證』之預伴混凝土廠供應；符合公共工程性質特殊者，或工地附近適當運距內無足夠合法預伴混凝土廠，或其產品無法滿足工程之需求者，廠商得經機關同意後，依『公共工程工地型預伴混凝土設備設置及拆除管理要點』規定辦理。其處理方式如下：1.工地型預伴混凝土設備設置生產前，應依勞工安全衛生法、環境保護法、空氣污染防制法、水污染防制法、噪音管制法等相關法令，取得各該主管機關許可」，有工程合約1 紙附卷可稽（見一審卷㈠第38頁），亦稱一致。
⒉雖上訴人就補作部分所使用之混凝土，主張所需混凝土量
太少，水泥公司不可能運送，且自拌混凝土曾經被上訴人之校長同意簽具切結書（見一審卷㈡第120 頁），另之前所使用之混凝土已有檢附出廠證明，應該合法云云，然被上訴人法定代理人已於原審陳稱，當時已向上訴人表示尚須經建築師認可（見一審卷㈡第115 頁），而證人簡志仰亦於原審審理中到庭證稱：上訴人所提混凝土證明日期是在97年2 月15日，然驗收不合格後有要修改混凝土部分，包含欄杆基座、地平的修改，均是在97年3 月10日以後，修改部分仍應出具混凝土出廠證明，否則上訴人無法證明他後來補做的部分強度達到契約所約定的每平方公分210公分的強度以及氯離子檢測量，因為氯離子會跟鋼筋結合破壞結構，就是海砂屋的情形等語（見一審卷㈡第178 至
179 頁），核與上訴人所出具之混凝土出廠證明日期為97年2 月15日相符（見一審卷㈡第45頁），是上訴人即仍有依約使用混凝土廠商之混凝土並出具出廠證明之義務，而不得藉數量稀少廠商不願出貨之辭以卸免契約之責。在上訴人亦未能舉證系爭工程已符合公共工程性質特殊，或工地附近適當運距內無足夠合法預拌混凝土廠，或其產品無法滿足工程之需求等情事，亦無法證明曾經被上訴人機關同意，以及曾取得各該主管機關之許可，自仍須依該條規定，由領有工廠登記證之預拌混凝土廠供應之。
⒊另據證人即為上訴人所委請進行系爭工程鑑定有無漏列項
目之土木技師陳天德，亦於原審審理證稱：第一次參與陪同檢視驗收時，確實在施工上有一些瑕疵，第二次驗收則是去檢驗有無改善缺失，發現還有部分沒有完備，例如樹木高度不足、種樹旁的緣石有修改但還是不合圖說，又一般工程都會要求出示出廠證明，因為按照合約，要由竣工圖說、物料出廠證明等等，交給委託機關後，機關再付款，且完工後還要提出決算書才能請款，但在第二次複驗前，都沒有看過上訴人有提出竣工圖說等語（見一審卷㈡第26至28頁），亦與證人簡志仰之上開證言所證稱不能驗收之情大致相符，從而自堪認定上訴人於初驗及兩次複驗時，確實有如上開所示之多項缺失，而未能符合驗收之標準。又證人簡志仰復證稱：欄杆基座部分，上訴人已經補做，但之前所述的缺失仍未補正，經評估仍未達驗收之程度，塑合木也尚未更正等語（見一審卷㈡第336 至337 頁），是上訴人所施作系爭工程之瑕疵，迄本院言詞辯論終結期日為止，仍未補正，堪以認定。
⒋又塑合木之部分，雖上訴人以，係被上訴人要求塑合木衝
擊強度應達15係數，但市售產品無CNS 規範可供遵循，且衝擊強度多在4 至5 間，上訴人遂提出請被上訴人告知規格衝擊強度15之塑合木商源，或請被上訴人同意就現況驗收，上訴人同意就現況協商減價收受或由被上訴人提出其他合理解決方案，但被上訴人均置之不理等語，否認施作有瑕疵云云，並提出財團法人塑膠工業技術發展中心函文
1 份在卷。然依上訴人所提之財團法人塑膠工業技術發展中心函文，亦僅載明就試驗客體而言，試驗報告結果為2.77kgf.cm/cm ，與環保塑膠仿木衝擊試驗規格15kgf.cm/c
m 不同，以及「目前CNS 並無相關規範塑膠仿木之物性相關數值」等語，並未提及市售塑合木衝擊強度無法達到15，有該中心97年8 月18日塑驗一字第00970389號函在案可考（見一審卷㈠第224 頁）。佐以依上訴人於施作系爭工程前所提供予被上訴人之試驗資料，其所承攬系爭工程而需使用之塑合木，衝擊強度達18.2，此有上訴人公司函及隨函附送之試驗報告1 份附卷可憑（見一審卷㈠第138-14
3 頁、一審卷㈡第247 頁），上開試驗報告並載明「此證明僅適用於高雄市立民族國民中學96○○○區○○○道工程（即本件系爭工程）」等語，而該試驗報告上訴人亦不爭執為真實，是上訴人既於送審資料中，以衝擊強度18.2規格之塑合木資料送審，經被上訴人審核後於契約中明定塑合木衝擊強度應達15，上訴人自即應依約施作，且可認市場上尚有衝擊強度高達18.2之塑合木存在，則其主張嗣後於市場尋無衝擊強度達15之塑合木貨源，即無可採。又上訴人既應就契約所定之規格負給付義務，則其另主張係因基於誠信履約，將送審樣品送驗，始發現下包廠商所交之標的衝擊強度僅達2.77，之後再遍尋貨源僅能覓得衝擊強度4 至5 之規格，自仍與上訴人應負之契約義務不生影響。且依證人簡志仰於原審證稱：依照台塑聚丙烯塑膠的參考資料，衝擊強度在23度時是50，如依久耐塑公司之聚丙烯產品資料，衝擊強度為30，故契約約定15是合理值等語（見一審卷㈡第240 頁），並有塑膠工業製品參考資料
1 份，其中各家塑膠產品衝擊強度均在15以上附卷可憑（見一審卷㈡第245 至248 頁），是上訴人其後再以上述情詞置辯，自難為其有利認定之處。
⒌再按，系爭合約第15條第㈧項約定：「工程部分完工後，
如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」，經查監造機關即億展建築師事務所於初驗後，曾於97年
3 月11日以億建字第970031101 號函告知上訴人有「數圍石完成樣式與細部圖說A-10不符、步道洗石子曲面採用砌磚，與剖面圖說不符、施工日報表與實際施工狀況不符、鋼筋進場未函文給監造單位及業主，無進行採樣試驗，缺試驗報告、植栽數量與尺寸與圖說不符、缺失改善通知單全數未回覆、廢棄土聯單及相關文件應補齊」等缺失，有該事務所97年3 月11日億建字第970031101 號函在案可考（見一審卷㈠第60頁），於第一次複驗後曾於97年4 月17日以億建字第97000417001 號函告知上訴人，上訴人有「未依合約將竣工圖與工程結算書於期間內送交監造單位審查，而由民族國中轉交，且內容錯誤致無法通過。a.竣工圖缺失如下：無位置圖、圖號索引、尺寸錯誤、高程錯誤。b.剖面圖A-08-1、A-08-2、A-08-3、A-08-5、A-09-1、A-09-2等圖面不符。c.植栽圖數量與現況不符。d.竣工圖應依現場完工狀況繪製」以及「至今未將品質稽核改善文書（中略）等文案回覆，缺失無改善」等缺失，有該事務所97年4 月17日億建字第97000417001 號函在卷可應（見一審卷㈡第39頁），是被上訴人確已將上開驗收時之缺失於複驗後通知上訴人，則系爭工程既無法通過驗收，然被上訴人有部分先行使用之必要，依系爭合約第15條第㈧項之約定，自得先辦理部分驗收，並就該部分支付價金。
⒍綜上，上訴人施作系爭工程，雖已完工，惟有部分缺失經
被上訴人通知改善，上訴人要求減價拒絕改善，且未依約交付竣工圖說、預拌混凝土出廠證明等必要文件，而未達驗收標準，固堪以認定。惟按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之即可明瞭，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍有給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年台上字第2814號判決參照），基此，上訴人自得請求被上訴人給付工程尾款。
㈢上訴人請求工程尾款等共230萬4714元，有無理由？
⒈上訴人主張，未領工程款為126 萬6608元，依物價指數調
整金額為34萬2627元，97年4 月1日至97年8月30日之營業損失34萬1879元、廢棄物清運費6 萬5000元、側門圍牆施工拆除後回復原狀之費用6 萬元、履約保證金（應於97年
4 月退回）22萬8600元合計230 萬4714元，上訴人得請求給付等語（見一審卷㈠第86、88頁）。
⒉經查，系爭契約價金為228萬6000 元，被上訴人已完成部
分驗收，此部分驗收之工程款原為85萬5066元，惟扣除籃星花高度不足仍予減價收受之金額409 元及此部分懲罰性違約金205 元，及逾期違約金5 萬2578元，實際被上訴人已給付上訴人80萬1874元，此有被上訴人發給上訴人之97.5.29 高市族中總字第0970000446號函在卷可稽（見一審卷㈠第113 頁），上訴人對此函之內容並不爭執，就籃星花高度不足減少報酬409 元及扣除此部分懲罰性違約金20
5 元亦不爭執，是應認被上訴人已給付之金額為80萬2488元（000000+409+205=802488 ），基此，被上訴人未付之尾款為148 萬3512元。（0000000-000000=0000000）。
⒊上訴人主張依物價指數調整請求34萬2627元部分：
此部分為被上訴人所否認，且上訴人不能舉證證明其得請求此部分金額，故不予准許。
⒋上訴人請求營業損失（97年4月1日起至97年8月30日止）34萬1879元部分：
查，如前所述，上訴人因工作有瑕疵無法驗收合格，被上訴人不負遲延責任，故上訴人自不能請求上開期間之營業損失。
⒌上訴人請求廢棄物運費65000 元、側門圍牆施工拆除後恢復原狀費用60000 元部分：
查，上訴人並不能舉證證明其得請求此部分費用，故此部分不予准許。
⒍上訴人請求退回履約保證金22萬8600元部分：
查，如前所述，被上訴人已部分驗收合格之金額為85萬5066元，而本件工程合約報酬為228 萬6000元，則依系爭合約第14條規定（一審卷㈠第46頁）上訴人得請求依比例發還，基此，上訴人得請求發還之金額為8 萬5507元（元以下四捨五入）。超過部分（14萬3093元）應俟無待解決事項後30日內發還（一審卷㈠第46頁），故此部分應俟本件判決確定雙方無待解決事項後30日內始能請求發還，故此部分請求不予准許。
㈣上訴人請求漏列工程款70萬5783元、高雄市土木技師公會鑑
定之鑑定費3萬元，有無理由？⒈上訴人主張，伊於起訴前委託高雄市土木技師公會鑑定被
上訴人是否有漏列工程項目、及漏列之金額，經鑑定結果漏列項目之金額為70萬5783元等語，並提出上開鑑定報告為證，惟查，依上開鑑定報告，漏列項目如該報告五之五所示，漏列項目之金額為69萬9841元，且此為被上訴人所否認，經本院依上訴人之聲請囑託行政院公共工程委員會鑑定結果，認為上開土木技師公會鑑定報告鑑定結果⑵混凝土部分及⑷木棧道下部地坪部分屬招標文件瑕疵，需依約澄清外，餘皆屬上訴人之責任，混凝土數量確屬短列，經核算約3 萬3981元，木棧道下部地坪所需工料確屬漏列，經核算約8 萬8807元，合計約12萬2788元，上訴人依契約圖施作無變更設計，故無工期影響，有鑑定報告在卷可稽（見本院卷第78頁），按上開行政院公共工程委員會之鑑定報告就其餘認屬上訴人之責任部分，已詳為說明（見本院卷第74至78頁），應可採取。
⒉按系爭工程合約第4 條第㈢項約定：「採契約價金總額結
算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金」。
查，本件屬於契約價金總額結算制，以228 萬6,000 元為契約總價，綜觀上開條款，除非經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，而得以契約變更增加契約價金外，舉凡未列入清單之項目或數量，而已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，或相關之進口、檢驗費用等，皆須由廠商自行負擔，從而上訴人如認為有漏列工程項目之情事，自應依約請求被上訴人確認，並商議另以契約變更增加價金。而兩造於97年3 月10日曾舉行工程協調會議，被上訴人監造機關之人員簡志仰於會議中表示意見為：廠商於履約期間陸續發函敘述施工情形，惟並未具體提起契約變更事宜等語，土木技師陳天德亦於會議中表示：就程序言，廠商確未於應提出之時間點提出等語，有會議紀錄在案可考（見一審卷㈡第38－1 頁）；後就上訴人委請上開高雄市土木技師公會進行鑑定之漏列工程項目，被上訴人監造機關亦逐一回覆上訴人，逐項拒絕追加之請求，有對鑑定報告之回覆說明在卷可憑（見一審卷㈡第71至75頁），並經證人簡志仰於原審證述明確見一審卷㈡第179 頁），而上訴人亦自承僅以口頭向在場之簡志仰提及追加（見一審卷㈡第115 頁），則堪認上訴人所為追加工程之請求，在未依約提出具體變更計畫之情形下，並不符系爭工程契約之規範，故上訴人此部分不能依系爭契約之法律關係請求。又，上訴人於本院就此部分追加依不當得利之法律關係請求，被上訴人雖不同意上訴人之追加，惟查，上訴人此部分追加，其請求之基礎事實相同，自應准許其追加（民事訴訟法第446 條第1 項但書，第25
5 條第1 項第2 款），前述追加工程既不在原契約範圍，上訴人施作追加工程，受有損害，被上訴人受有利益，從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付追加之工程款12萬2788元，應予准許，超過部分，不予准許。
⒊又，上訴人於起訴前請求高雄市土木技師公會鑑定，支出
鑑定費3 萬元，並非依系爭工程合約得請求之款項，故上訴人依工程合約之法律關係，請求被上訴人給付此部分鑑定費，自無理由，不予准許。
㈤上訴人請求返還被扣之逾期罰款5萬2578元，有無理由？
（含上訴人得否請求延長工期20日？上訴人施工是否有逾期？）⒈按系爭合約第7 條約定：「㈡契約如需辦理變更，其工程
項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之；㈢契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需延展工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以1 日計。⑴發生契約規定之不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或數目」。則綜上開約款以觀，不論係工程項目或數量若有增減而需變更契約，或係因不可歸責於廠商之事由致需延展工期，均需由廠商向機關申請延展，經雙方議定之程序後，始得為之。而證人簡志仰亦於原審證稱如有延長工期之事由，如雨季，應在當週或次週提出相關事證說明等語（見一審卷㈡第32頁），且經行政院公共工程委員會鑑定結果雖認為有上述混凝土數量短列，木棧道下部地坪所需工料漏列之情形，惟上訴人依契約圖施作無變更設計，故無影響工期（見本院卷第78頁）故上訴人主張因被上訴人有漏列工程，故此部分得延長工期20日等語，並不可採。上訴人另主張，因遇雨得延展工期6 日等語，惟查，證人簡志仰於原審證稱：在監工期間，並無客觀上因雨無法施作之情況，就上訴人提出之施工日報表也沒有相關的雨天紀錄等語（一審卷㈡第179 頁），故上訴人此部分主張亦不足採。又上訴人另主張，系爭工程需被上訴人協力拆除圍牆等雜項工作物，然至97年2 月21日始經高雄市政府工務局以高市公務建字第097A000243號函核准實施（見一審卷㈡第41頁），致上訴人遲至97年3 月10日始能將廢棄物運棄進場，工期受影響12日云云。然上訴人就此被上訴人有協力義務之依據，以及因被上訴人未能及時協力致確已影響上訴人施作之事實，均未見上訴人舉證以實其說；而被上訴人委託監造單位辦理此項雜項執照申請係作為減列圍牆財產之程序申請，圍牆實際上已於97年1 月14日即已拆除，業經被上訴人陳明在卷，並有圍牆照片7 紙附卷可證（見一審卷㈡第76至77頁、第80至81頁），自對上訴人之工期並無影響；況上訴人所主張其遲至97年3 月10日始能將廢棄物運棄進場等語，與其所提出之驗收報告，亦係於同日即97年3 月10日進行驗收，容有衝突，益徵其此部分之主張並不足採，是上訴人就此主張應延展12日工期，亦無理由。
⒉末按系爭工程合約第15條第㈩項約定：「廠商履約結果經
機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於_ 日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」；第17條約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金；㈡採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金；㈢逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」，有合約書1 份在卷可憑（見一審卷㈠第30、49、50頁）。上訴人雖主張，其於97年2 月27日即已竣工，惟上訴人尚於97年
3 月1 日向訴外人漢諾崴股份有限公司訂購車阻，用於施作系爭工程之事實，有該公司97年4 月24日漢字第97001號函在卷可憑（見一審卷㈠第137 頁），而經監造單位協助而評斷上訴人竣工之日期為97年3 月3 日，有億展建築師事務所97年3 月15日億建字第970030501 號函附卷可考（見一審卷㈠第110 頁），從而被上訴人認定系爭工程逾期完工5 日，即非無據。此外，就驗收有瑕疵之部分，給予限期改善期間至3 月28日止，而自97年3 月29日起逾期不改正，算至第2 次限期改正日即97年4 月15日止為18日，加計上開5 日合計共逾23日，從而依系爭工程合約第15條、第17條之規定，計扣逾期違約金5 萬2,578 元（0000
000 1/100023=52578），並有被上訴人97年5 月29日高市族中總字第0970000446號函在卷可參（見一審卷第11
3 頁），應無違誤。故被上訴人請求返還此逾期違約金5萬2578元為無理由。被上訴人主張逾期違約金為22萬7584元云云（本院卷第78頁），並不足採。又，此逾期違約金
5 萬2578元，由被上訴人於前述得保留之履約保證金14萬3093元中扣除為適當，不於本件准許上訴人請求之金額中扣除。
㈥是否得減少報酬？應減少多少為適當？
⒈上訴人主張，上訴人雖有部分文件無法提出，惟被上訴人
不能拒絕給付，只能減少報酬等語，為可採取，已如前述，查，上訴人未能依約提出工程施作過程照片及VCD ，施工圖（竣工圖）精裝本，被上訴人主張應分別扣款6417元、4011元，上訴人對此扣款，並不爭執（見本院卷第67頁），故此部分應扣款如上開金額。又，如上所述，上訴人施作塑合木有未達合約約定之規格之情形，此部分兩造均表示不願送鑑定決定減價金額，上訴人於原審表示「木棧道塑合木」部分完全不予計價，包含工具耗損費用依比例酌減，計減9 萬3600元、「座椅塑合木」部分減2 萬3620元，合計扣減11萬7220元等語（一審卷㈠第6 頁、第167頁），本院審酌上述施作之塑合木強度與契約書約定之強度之情形，爰依民事訴訟法第222 條第2 項規定，認以減少報酬18萬5000元為適當。
⒉又，上訴人未能提出增加施工之水泥出廠證明，上訴人主
張，前所施作之水泥部分均有合格之出廠證明，此部分增加施作之水泥部分品質並沒有不符合等語，被上訴人對上訴人前所施作部分有提出合格出廠證明並不爭執，且經被上訴人使用多年，被上訴人並未提出有何品質不佳之情形，故上訴人增加施作之水泥部分，尚難認有強度不合約定之情形，是此部分不予減少報酬。
㈦綜上，上訴人得請求之金額為149萬6379元（0000000+122788+00000-000000-0000-0000=0000000）。
七、綜上所述，上訴人依承攬契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付149 萬6379元，為有理由，又因上訴人未能依約提出所需文件供被上訴人驗收，致被上訴人未給付報酬，故遲延責任不可歸責被上訴人，故遲延利息，應自本判決確定之翌日起按週年利率百分之五計算，原審就此部分連同假執行之聲請予以駁回，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如
主文第二項所示，至於超過上開應准許部分，原審連同假執行之聲請予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。