臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度建上字第8號上 訴 人 廣進工程有限公司法定代理人 林忠成訴訟代理人 洪國欽律師
黃偉欽律師蔡秋聰律師被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞
務中心法定代理人 曾竹生訴訟代理人 鄧國璽律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年5月20日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第57號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於102 年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾肆萬陸仟肆佰壹拾元及自民國98年8月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴暨其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用，本訴部分由上訴人負擔，反訴部分由被上訴人負擔，第二審上訴訴訟費用部分，由上訴人負擔三分之一，由被上訴人負擔三分之二。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：上訴人於民國91年6 月17日與被上訴人訂約承攬「桃園縣自立精忠合建國宅（甲標）水電工程（C 區）」（下分稱系爭工程及系爭契約），工程總價新台幣（下同）5,598 萬元。上訴人已於91年12月15日完工，依約得請求總工程款之85% 即4,758 萬3,000 元。詎被上訴人僅給付其中第1 期至第6 期之款項合計3,675 萬7,689 元，尚有1,082萬5,311 元（即00000000元-00000000 元=00000000 元）經上訴人催告後，仍未給付。爰依承攬契約之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,082萬5,311 元，及自92年4 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。對於被上訴人所提反訴部分，則以：上訴人並無被上訴人所稱之違約或債務不履行之情事，且被上訴人所稱之瑕疵情形，並非上訴人依系爭契約應施作之範圍。又縱認上訴人應負責，上訴人對被上訴人所稱之損害金額亦有爭執，且其請求權亦已逾時效而消滅，上訴人得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人對於兩造間訂有系爭契約，及系爭工程上訴人於91年12月15日完工之事實雖不爭執；但系爭工程係就第三人（即佑昇工程公司）未完工部分為發包，且係採總價承包方式，上訴人應負責全部工程經業主桃園縣政府（下稱業主）驗收合格。然上訴人所施作之工程經初驗後發現有高達4000餘項（按應係4673項）之瑕疪，經被上訴人促請上訴人於92年4 月6 日前修繕而無結果，被上訴人不得已依約自行僱工修繕，則上訴人有違約情事已甚明確。上訴人並應負承攬之債務不履行損害賠償責任。被上訴人自得以上訴人逾期改善之違約罰款1,024 萬4,340 元及被上訴人嗣後自行於驗收及保固期間僱工修繕而支出修繕費用3,010 萬0,
458 元為抵銷（先以修繕費用為抵銷）。經抵銷後，上訴人已無得請求之款項等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。又被上訴人另以反訴主張：上訴人所承攬施作之系爭工程，因施作部分有高達4000餘項（按應係4673項）之瑕疵，經被上訴人促請上訴人修繕仍無結果，不得已於驗收及保固期間自行僱工修繕，並因而支出工程款3,010 萬0,458 元，扣除上訴人得請求之1,082 萬5,311 元後，尚受有1,927 萬5,147 元（即00000000元-00000000 元=00000000 元）之損害，此係因上訴人之債務不履行所生之損害，被上訴人自得向上訴人求償。爰依承攬契約之法律關係，提起反訴。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,
927 萬5,147 元，及自反訴狀繕本送達翌日（即94年10月5日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、本件原審對於兩造之請求，判決：㈠上訴人之本訴及假執行之聲請均駁回。㈡本訴訴訟費用由上訴人負擔。㈢上訴人應給付被上訴人1,927 萬5,147 元，及自94年10月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣反訴訴訟費用由上訴人負擔。㈤上列第三項被上訴人勝訴部分，於被上訴人以
650 萬元供擔保後，得為假執行；但上訴人得以1,927 萬5,
147 元供擔保後，免為假執行。上訴人聲明不服，上訴及追加之訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,367 萬5,311 元（即原請求00000000+ 追加履約保證金0000000 元=00000000 元），及自92年4 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准予宣告假執行。㈤被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。按上訴人起訴請求被上訴人給付系爭工程初驗之其餘工程款1,082 萬5,311 元，嗣於本院追加請求給付系爭工程之履約保證金285 萬元，核此追加部分，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第2 款之規定，應予准許，先此敍明。
四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭契約、兩造92年3 月25日系爭工程初驗缺失趕工會議紀錄、鳩工修補明細表、初驗紀錄表、存證信函、工程結算驗收證明書、系爭工程缺失與瑕疵修繕費用表，附卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人於91年6 月17日與被上訴人訂約承攬「桃園縣自立精
忠合建國宅（甲標）水電工程（C 區）」，工程總價為5,59
8 萬元，上訴人已於91年12月15日完工，依約得請求總工程款之85% 即4,758 萬3,000 元，被上訴人已給付其中第1 期至第6 期之款項合計3,675 萬7,689 元。如上訴人已完工且經初驗合格，則尚未給付之金額為1,082 萬5,311 元。
㈡系爭工程係承接第三人佑昇工程公司之未完工工程，並採總價承包方式為決標（但兩造就承包之範圍有爭執）。
㈢上訴人已施作部分，僅止於C 區工程標單內容。關於契約約
定，比價須知約定第13條工程範圍及責任歸屬為「C 區工程全部+A、B 、D 、E 區完成消防檢查」及保固責任。上訴人並於原審94年7 月26日庭訊時自認：對於上訴人只有施作C區工程標單上之數量，A 、B 、D 、E 區均未施作或修繕，沒有意見等語。
五、兩造爭執之事項為：㈠系爭契約約定之施工範圍為何？㈡上訴人應施作部分，是否有瑕疪存在？㈢上訴人請求被上訴人應給付系爭工程款其中之1,082 萬5,311 元，及履約保證金
285 萬元，有無理由？㈣如上訴人應施作部分有瑕疵存在，其修繕費用（含驗收及保固期間）之金額為何？被上訴人請求上訴人應給付修繕費用（含驗收及保固期間）3,010 萬0,
458 元，有無理由？㈤被上訴人主張上訴人自92年4 月7 日至92年6 月6 日經業主驗收期間，為工程逾期期間，依系爭契約承攬投標須知第11條約定，每逾1 日按合約總價3/1000計罰，逾期罰款金額1,024 萬4,340 元而主張抵銷，有無理由？㈥上訴人主張被上訴人於驗收完成後，有給付未含稅工程保留款15/100即799 萬7143元（即未含稅工程總價00000000元×15/100=0000000元）之義務，而主張抵銷應給付被上訴人修繕費用（含驗收及保固期間）債權，有無理由？
六、系爭契約約定之施工範圍為何？㈠系爭工程係因前手佑昇工程公司施作未完成後，被上訴人為
完成該工程而另行招標，並採用「總價承包」而非「實作實算」方式決標，此為兩造所不爭執，並有工程標單總表在卷可稽（見原審卷㈠第27頁）。而所謂總價承包方式，係指投標廠商於投標前應自行考量風險，並就各項承包施作項目及數量截長補短，以決定其願意承作之標價。倘嗣後實際施作時所支出之成本費用與當初自行評估之金額有所差異時，仍不得向定作人為請求。亦即總價承包係由得標廠商在決標之金額下，應依約定之圖說內容完成該工程，縱使工程標單項目上載有數量，亦僅供參考。且如實際承作之數量與工程標單所示有所增減時，承攬人及定作人均不得請求增加或減少報酬。則在此總價承包之方式下，上訴人主張應以工程標單所載項目及數量決定其施工範圍，自不足採。
㈡又依系爭工程標單總表備註欄所載：「得標廠商應依本中心
（即被上訴人）與桃園縣政府所訂自立精忠水電工程合約、標單、圖說及規範等範圍施工完成」、「標單之項目與數量僅供參考。若有漏列或短少，應在單價或有關項目或總價內，決標後依上項規定範圍施作完成，不得要求補償」、「廠商應於投標前，自行前往工地實際勘察，詳細瞭解工地情形，凡是所有已施作缺失及未施作之項目數量，全由得標廠商負責改善完妥或施作，所需費用應全部列入成本估算，決標後不得提出任何異議」。又系爭契約第21條亦約定：「工程全部完竣，須經業主及甲方（即被上訴人）驗收合格」，足徵系爭工程應施作範圍在系爭工程標單總表及系爭契約均已明確表示係以經業主驗收合格為內容，且包含前手未施作及已施作而有瑕疪之修繕部分。另依同為系爭契約內容一部分之系爭工程承攬投標（比、議價）須知（下稱投標須知）第13條關於「工程範圍及責任歸屬說明」項下亦明確記載「依桃園縣政府自立精忠合建國宅（甲標）水電工程契約為本合約全部發包範圍」、「得標廠商須負責A、B、C、D、E 全區消防檢查合格通過」（見原審卷㈠第21頁、第22頁）。再者，被上訴人為避免上開施作範圍及總價決標可能產生評估上之風險，已於工程標單項目中，均列有「各項系統（設備）工程之配管配線等工作完成及缺失改善完成，經業主正式驗收合格」之費用（見原審卷㈠第487 頁、第493 頁、第497頁、第502 頁、第504 頁、第506 頁、第507 頁），作為缺失改善的修繕金額。況被上訴人在其編列系爭工程之底價時，均已明白表列2 次施工即已施作部分之缺失改善工程，且就施作工資部分亦記載：「包含有2 次施工合計工數4,150工，外加驗收缺失改善預定工數2,500 工（含隱蔽部分之修繕預算），總計工數6,650 工，每工單價2,000 元編列，總計13,000,000元」（見外放被上訴人95年8 月16日準備書狀㈡證物中之附件㈢）。再參以系爭契約第23條規定「本工程自驗收合格之日起，應由乙方（即上訴人）出具保固切結書，保固期限三年」。是系爭契約約定之施工範圍應係前手廠商（即佑昇工程公司）尚未施作（即C 區）及已施作工程（即A 、B 、D 、E 區）有瑕疵之部分為範圍，並應使業主得以完成驗收為目的。而鑑定機關行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會編號05-239號鑑定書亦同此認定（見本院卷㈢第92頁、第93頁）。綜上，是被上訴人所辯系爭契約約定之施工範圍為C 區工程全部+A、B 、D 、E 區完成消防檢查及3 年保固責任等情，即屬有據，堪予採信。
七、上訴人應施作部分，是否有瑕疵存在？㈠系爭工程經業主於91年12月26日起至92年3 月7 日止進行初
驗，發現有4673項之施工施疵，兩造並就此修繕事宜於92年
3 月25日召開會議，達成上訴人應於92年4 月6 日前修繕完成之協議，有該驗收缺失明細紀錄及會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第47頁至第50頁、第100 頁至第347 頁、原審卷㈡第92頁至第223 頁、本院卷外放證物被證13、被證14），且上訴人對業主驗收時有此瑕疵存在之事實亦不爭執（見原審卷㈢第163 頁）。且證人即被上訴人之系爭工地主任李成祿亦於原審到庭證稱：初驗時發現許多缺失，均有記錄下來。業主有將初驗缺失造冊給被上訴人。被上訴人收到後就要求上訴人在91年4 月6 日前修繕完畢。上訴人雖有陸續進行修繕，但是修的結果不理想。其後就再也沒有進行任何修繕，最後是被上訴人自行找人修繕等語（見原審卷㈢第197 頁）。又上開初驗缺失經兩造同意送由中華民國電機技師公會鑑定結果，亦認上訴人應施作部分有瑕疵，此亦有系爭工程初驗缺失鑑定判定分析表（估價總表）（下稱系爭估價總表）在卷足憑（見本院卷㈣第77頁，鑑定報告書附件N ）。參酌前揭上訴人施工範圍係以應經業主驗收合格為準，則被上訴人抗辯上訴人之施工有該4673項（即依系爭估價總表總項數5154項－德寶公司（營造商）393 項－被上證13無此項目者
9 項－項目重複79項＝4673項）瑕疵存在，即屬有據。㈡上訴人雖主張其施工範圍係以工程標單所示項目及數量為準
，不得以上開驗收之全部瑕疵為認定依據云云。惟上訴人依系爭契約應施作之範圍係以經業主驗收合格為內容，且包含前手未施作及已施作而有瑕疵之修繕部分暨三年保固責任等情，已如前述，是上訴人前開主張，即屬無據，自難採為上訴人有利之認定。
八、上訴人請求被上訴人應給付系爭工程款其中之1,082 萬5,31
1 元及履約保證金285 萬元，有無理由？本件上訴人於91年6 月17日與被上訴人就系爭工程訂立系爭契約，工程總價為5,598 萬元，上訴人已於91年12月15日完工，依約得請求總工程款之85/100即4,758 萬3,000 元，被上訴人已給付其中第1 期至第6 期之款項合計3,675 萬7,68
9 元，如上訴人已完工且經初驗合格，則尚未給付之金額為1,082 萬5,311 元，已為兩造所不爭執。又系爭工程雖經業主初驗，曾有4,673 項瑕疵，惟經上訴人自行為部分之修繕及被上訴人另行僱工修繕，系爭工程已於92年6 月6 日經業主正式驗收完成等情，已為被上訴人陳述在卷（見本院卷第
177 頁），是上訴人請求被上訴人給付前揭尚未給付之工程款1,082 萬5,311 元，即為有理由，應予准許。又系爭工程既經業主於92年6 月6 日正式驗收完成，迄今，其3 年保固期亦已屆滿，且於保固期間，被上訴人並於保固期間亦自行僱工修繕，茲保固期間亦已屆滿，從而上訴人追加請求被上訴人返還285 萬元履約保證金，亦屬有理由，應予准許。至於被上訴人於驗收及保固期間，自行僱工修繕所支出而得以之抵銷之費用，則詳如後敍。
九、如上訴人應施作部分有瑕疵存在，其修繕費（含驗收及保固期間）之金額為何？被上訴人請求上訴人應給付修繕費用（含驗收及保固期間）3,010萬0458元，有無理由？㈠被上訴人主張因上訴人應施作部分有瑕疵存在，上訴人未予
修繕，被上訴人乃於驗收及保固期間，自行僱工修繕，而支出修繕費用為3,010 萬0458元等情，固據其提出支出明細（見原審卷㈠第417-420 頁，卷㈡第23頁）為證，然上訴人除對其中①水電費66萬5,657 元②施工小五金費用10萬5,352元③支援工班之僱工費用16萬1312元等費用不爭執外（見本院卷㈡第2 頁），其餘費用則否認係為於驗收及保固期間僱工修繕而出支，且非為上訴人應負責部分等情（見原審卷㈢第164 頁）。經查本件工程總價為5,598 萬元，依被上訴人所主張，就其初驗缺失及保固瑕疵自行僱工修繕之工程款達3,010 萬0458元，占本件工程總價53.77/100 ，已難認係合理（見本院卷㈢第92頁背面），又本件業主初驗有瑕疵部分，經兩造同意再送請中華民國電機技師公會（下稱電機技師公會）鑑定，並經電機技師公會會同兩造勘驗現場一次及召開討論會二次後，逐一就被上訴人所提被上證13所列瑕疵項目（即業主初驗之缺失項目）逐項予以鑑定比對，並製成估價總表。而依該表所載，被證13勘驗缺失共5154項扣除①德寶公司（營造商）施工瑕疵393 項部分（因非佑昇工程公司之瑕疵，而不應由上訴人負責）；②已完成修繕2141項；③項目重複79項；④被上證13並無列為瑕疵之9 項等不應由上訴人負瑕疵修繕及保固外，其餘2532項（即0000-000-0000-00-0=2532 ）瑕疵之修繕及保固，自應由上訴人負責。（至於因未能提供A 、施工日誌、測試報告、施工照片，B 、工程估驗單，工程驗收單等計價應檢討附資料，致經鑑定列為「未明」項目1126項瑕疵部分，因上訴人就系爭工程應施作至業主驗收合格為準，本院爰認此「未明」之1126項瑕疵，亦應由上訴人負修繕及保固之責）。
㈡依估價總表（見本院卷㈣第59-4頁）所載，參酌前揭上訴人
應負責修繕費用（含驗收及保固期間）之瑕疵部分，則上訴人依該表應負擔之修繕金額為677 萬4,410 元｛即修繕工程款6,128,220 元〔即「未明」項目3,480,525 元+ 「廣進（即上訴人）未完成」項目1,833,095 元+ 「高勞中心（即被上訴人）完成」項目814,600 元=6,128,220元〕+ 工具及其他耗材61,282〔（即3,480,525 元+1,833,095元+814,600元）1/ 100=61,282 元〕+ 管理費584,908 元〔（即6,128,
220 元+61,282 元）9.45/100=584,908元〕=6,774,410元｝。又上訴人對於被上訴人主張之①水電費66萬5,657 元，②施工小五金費用10萬5,352 元③支援工班之雇工費用16萬1,312 元等費用並不爭執，業如前述，是上訴人應施作部分，因經業主初驗後有瑕疵存在，其應負擔之修繕金額共為77
0 萬6,731 元（6,774,410 元+665,657元+161,312元=7,706,731元）。
㈢按定作人之損害賠償請求權，依民法第514 條第1 項規定，
固因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。但此之所謂發見瑕疵，係指定作人確實認知該瑕疵存在之事實，且其認知，應從整體契約之履行情形來認定。經查系爭工程之初驗時間係自91年12月26日持續進行至92年3 月7 日，並於92年3 月25日開會討論確認修繕事宜，業如前述，且為兩造所不爭執，則被上訴人發見瑕疵之時點，自應以初驗時間終止之92年3 月
7 日為起算時點。是以初驗終止之92年3 月7 日起算1 年時效，應計至93年3 月7 日止為時效之終期，應無疑義。次按民法第129 條第1 項第1 款之請求，係指債權人於訴訟外向債務人表示行使債權之意思（最高法院93年度台上字第2329號判決要旨參照）。如於訴訟上為請求者，則屬民法第129條第1 項第2 款起訴之概念（最高法院71年台上字第1788號判例參照）。末案承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債篇各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第
1 項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院97年度台上字第2394號判決要旨參照）。又債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第337 條亦定有明文。惟行使抵銷權，當事人之意思係要消滅債務；此與行使請求權或起訴者，當事人之意思則在實現債權，二者顯有不同。經查被上訴人固曾於時效終期（即93年3 月7 日）前之93年2 月20日所提民事答辯狀陳稱：「茲廣進公司（即上訴人）估驗計價部分已至第6 期，雖尚有7 、8 、9 期工程款未予計價，然因缺失改善部分，原告（即上訴人）均未於期限內施作完善，已經被告勞中心（即被上訴人）另行鳩工進場施作，計算施作金額累計已達新台幣2,389 萬9,433 元，早已逾越原告尚可請領之工程款，且已發生之費用中，尚不包含①另須提列之保固金3/100 五金另料貨款②臨時水電費③將工程點交於業主前可能產生之費用……等，是依兩造承攬契約法律關係。原告尚須就上揭未盡瑕疵修補及其他遲延交付等所生之損害負起賠償責任。綜上，被告（即被上訴人）單就原告未於定期內修補瑕疵另行鳩工修費費用，足以逾越原告於本件之請求，是原告之請求，確乏無據」等語（見原審卷㈠第45頁），依此記載，無非係被上訴人對於上訴人請求，認屬無據之抗辯。參以被上訴人嗣於93年3 月25日始另具答辯狀㈡主張「准此，被告就原告未於期限內改善缺失，另行鳩工修繕所耗費用2,389 萬9,433 元主張抵銷」等語（見原審卷㈠第74頁），嗣於93年
8 月12日始另提反訴狀，反訴請求上訴人給付①定作人自行鳩工修補瑕疵之損害②逾期罰款等共2,703 萬2,560 元等情（見原審卷㈠第407 頁至第411 頁）。足徵被上訴人於93年
2 月20日民事答辯狀並未請求。從而上訴人主張被上訴人所為修繕費用（含驗收及保固期間）之請求，已罹於1 年之時效，即屬有據，堪予採信，被上訴人請求上訴人給付修繕費用（含驗收及保固期間）即為無理由，不應准許。又被上訴人前揭請求權雖經時效而消滅，然被上訴人以上訴人應負擔之修繕費用（含驗收及保固期間）主張抵銷，揆諸上開說明，即無不合。從而被上訴人主張就上訴人應負擔修繕費用（含驗收及保固期間）之金額在770 萬6,731 元之範圍內，抵銷上訴人所為前開工程款及履約保證金之請求，為有理由，應予准許。逾此範圍之抵銷，即屬無據，應予駁回。
十、被上訴人主張上訴人自92年4 月7 日至92年6 月6 日經業主驗收期間，為工程逾期期間，依系爭契約承攬投標須知第11條約定，每逾1 日按合約總價3/1000計罰，逾期罰款金額為1,024萬4,340元，而主張抵銷，有無理由？㈠依系爭投標須知第11條約定：「逾期罰款：得標廠商倘未能
依合約規定期限完工或經業主驗收缺點未能於期限內改善完成者，每延1 日按合約總價3/1000計罰。罰款由本中心在未領工程款或履約保證金內扣除，如有不足，得向乙方（即上訴人）或其連帶保證人追繳之」（見原審卷㈠第428 頁）。
查系爭工程經業主於91年12月26日起至92年3 月7 日止進行初驗，發現有4673項之施工瑕疵，兩造並就此修繕事宜於92年3 月25日召開初驗缺失改善趕工會議，並達成「廣進工程有限公司（即上訴人）應於92年4 月6 日前，依合約精神將初驗缺失改進完成，逾期本中心（即被上訴人）將依約辦理」之結論等事實，已為兩造所不爭執，並有會議紀錄1 份附卷足憑（見原審卷㈠第48頁、第49頁）。而上訴人經被上訴人於92年4 月8 日再以高勞業二字第000000000 號函催（見原審卷㈠第75頁），仍未改善，嗣由被上訴人自行僱工修繕完畢，並經業主於92年6 月6 日正式驗收合格等情，亦如前述，從而被上訴人主張自兩造於前揭會議決議之完成修繕日（即92年4 月6 日）之翌日起至正式驗收日（即92年6 月6日）止共61日，計罰逾期罰款，並以之抵銷上訴人請求之工程款，即屬有據，應予准許。
㈡次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民
法第252 條以職權減至相當之數額。惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例參照）。本件依系爭投標須知第11條約定，經業主驗收缺點未能於期限內改善完成者，每延1 日按合約總價3/1000計罰。上訴人固未能於期限內改善完成經業主驗收之瑕疵，而逾期61日；惟本院審酌上訴人所逾期者，僅係業主驗收之瑕疵部分，又於上訴人逾期期間，被上訴人已自行僱工修繕完畢，並經業主正式驗收合格，且被上訴人亦未因之而有逾期完工，致受業主計罰逾期罰款等及其他一般客觀事實，社會經濟狀況等情事，爰認兩造所約定每延1 日，以合約總價3/1000計罰係屬過高，應依民法第252 條規定，予以酌減至1.5/1000為適當。是被上訴人得主張抵銷之逾期違約金為512 萬2,170 元（即合約總價55,980,000元1.5/100061=5,122,170元）。
被上訴人逾此範圍之抵銷主張，為無理由，不應准許。
、被上訴人就其支出之修繕費用（含驗收及保固期間）因已罹
於時效而不得對上訴人為請求，已如前述，上訴人對之即無再主張抵銷之情形。是上訴人主張被上訴人於驗收完成後，有給付工程保留款799 萬7,143 元之義務，而以之抵銷應給付被上訴人修繕費用（含驗收及保固期間）債權，是否有理由？即無再予以審酌之必要，併此敍明。
、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付系爭工程款其中之10,825,311元及履約保證金285 萬共1,367 萬5,311 元（即10,825,311元+2,850,000元=13,675,311 元）為有理由。惟被上訴人主張以上訴人應返還之修繕費用（含驗收及保固期間）7,706,731 元及上訴人逾期罰款5,122,170 元共1,282 萬8,
901 元（即7,706,731 元+5,122,170元=12,828,901 元）予以抵銷上訴人之部分請求，亦屬有理由（按被上訴人逾此範圍之請求及抵銷，為無理由，不應准許）。是上訴人請求被上訴人給付84萬6,410 元（即13,675,311元-12,828,901 元=846,410元）及自民國98年8 月26日起算（即追加暨準備書狀㈠送達被上訴人之翌日，見本院卷㈣第194 頁。又上訴人原請求給付款項部分，業經被上訴人抵銷殆盡，前揭得請求之款項846,410 元係屬上訴人追加請求之部分履約保證金，故其利息自追加暨準備書狀㈠送達被上訴人之翌日起算）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許。上訴人逾此部分之請求，為無理由。原判決就上訴人請求被上訴人給付1,082 萬5,311 元工程款部分予以駁回，並以其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗而併予駁回，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應由本院將此部分上訴及追加之訴請求逾84萬6,410 元均予駁回。又上訴人追加之訴部分請求既經駁回，則此部分假執行之聲請，亦失其憑據，爰併予駁回。又被上訴人就支出修繕費用（含驗收及保固期間）反訴請求上訴人給付部分，因該請求權已罹於時效，不應准許，而僅就其中之770 萬6,731 元得對上訴人請求之給付工程款債權主張抵銷，亦如前述，乃原判決就此部分，遽命上訴人給付被上訴人1,927 萬5,147 元及法定遲延利息，即有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，即為有理由，應由本院將原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨反訴訴訟費用均予廢棄，並改判如主文第三項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 洪能超法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。