臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度建上易字第16號上 訴 人 彰揚興業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師上二人共同複代理人 甲○○被上訴人 建濠源營造股份有限公司
1號法定代理人 乙○○訴訟代理人 湯瑞科律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年7 月13日臺灣屏東地方法院97年度建字第19號第一審判決提起上訴，本院於99年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國96年11月25日向被上訴人承攬屏東農業生物科技園區住宅社區新建工程及生活機能設施新建工程之水泥中空板工程（下稱系爭工程），雙方並簽立「專業工程發包合約書」（下稱系爭合約），合約數量共1,218平方公尺，總價為新台幣（下同）1,827,000 元（含稅）；被上訴人並於97年2 月底給付伊訂金182,700 元。而伊自97年2 月初起配合進場施工，至97年3 月初已完成全部輕型鋼骨架之焊接、組裝及架設工作，詎被上訴人未遵系爭合約第
3 條第2 項約定，辦理每月2 次（每月15日、30日）估驗付款，致伊除訂金外未收到任何工程報酬，此已完工部分之報酬為740,483 元，扣除訂金後為557,783 元。另被上訴人指示伊在骨架立面中間增加一列C 型鋼料，工料費增加148,09
7 元，被上訴人亦未給付此部費用。伊因而依民法第264 條規定行使同時履行抗辯權，不繼續施作水泥中空板之封板工作。詎被上訴人於97年3 月31日發函對伊為解除系爭合約之表示，並要求返還訂金及賠償同額之違約金，顯不合法。爰依系爭合約之法律關係，求為判命被上訴人給付伊705,880元（557,783+148,097=705,880 ）及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於上訴本院後，追加依民法第259條規定為請求權基礎，並稱如本院認被上訴人之解約為合法，被上訴人應返還已施作部分之鋼料，如不能返還，應給付扣除訂金後相當於鋼料之價額517,406 元。
二、被上訴人則以：上訴人至97年3 月初完成輕型鋼骨架之組裝、架設後，一直未安裝水泥中空板，經伊於同年3 月間多次以口頭、電話或書面工程備忘錄催促，限期於同年3 月11日前進場繼續施作，惟上訴人仍因無法取得水泥中空板材料而藉故拖延，迨至同年3 月30日亦未依其允諾將水泥中空板全數交貨及進場施作，伊本身屢受業主催告，不得已乃依民法第254 條規定，於同年3 月31日發函解除系爭合約，而系爭合約既經合法解除，上訴人自不得本於系爭合約再對伊為任何請求；又上訴人從未向伊提出估驗之請求，且系爭工程係以每平方公尺計價，須骨架與板料均完成始得計算面積，而上訴人僅完成骨架，並未完成板料，無從估驗計價；況上訴人就其主張已完成之骨架部分報酬為740,483 元，亦未舉證證明；再者，伊並未增加施作任何一列C 型鋼，上訴人所謂增作之一列C 型鋼係原本設計圖說之一部分；末者，伊於解除系爭合約後，已於97年4 月15日發函通知上訴人於7 日內拆除已施作骨架，惟上訴人未前來拆除，伊乃於同年5 月間拆除，拆除後之鋼架、零件目前仍堆放在現場，伊嗣於同年
6 月間向業主請求變更設計並另僱工完成系爭工程等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人705,880 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於96年11月25日向被上訴人承攬系爭工程，雙方並簽
立系爭合約書，合約數量共1,218 平方公尺，總價為1,827,
000 元（含稅）。㈡被上訴人於97年2 月底給付上訴人訂金182,700元。
㈢上訴人於97年2 月初進場施作，至97年3 月初完成輕型鋼骨架之組裝及架設。
㈣被上訴人於97年3 月31日以屏東歸來郵局53號存證信函解除系爭合約，經被上訴人收受。
㈤上訴人於97年3 月30日前，並未將水泥中空板交付被上訴人，或進場施作水泥中空板之封板工作。
五、兩造爭點：㈠上訴人施作系爭工程有無遲延？被上訴人解除系爭合約是否
合法？㈡若系爭合約未經合法解除，上訴人得否請求被上訴人給付工
程報酬？如得請求，其金額為何（已完成骨架部分、有無增作一列C 型鋼）？㈢若系爭合約經合法解除，上訴人得否請求被上訴人返還鋼材
？若鋼材已不存在，得否請求被上訴人返還517,406元？
六、上訴人施作系爭工程有無遲延？被上訴人解除系爭合約是否合法？上訴人於97年3 月初完成系爭工程輕型鋼骨架之組裝及架設工作後，迄至97年3 月30日前，並未將水泥中空板交付被上訴人，或進場施作水泥中空板之封板工作等情，為兩造所不爭。被上訴人主張上訴人於此近1 個月之期間內未施作水泥中空板之封板工作，係屬遲延給付，為上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人於97年3 月1 日即傳真工程備忘錄，催告上訴人應
將水泥中空板板料進場（見原審卷第66頁）；被上訴人於97年3 月8 日再度傳真工程備忘錄，催告上訴人應於同年3 月11日前將該板料進場、交貨並施作（見原審卷第67頁）；被上訴人復於97年3 月28日發函予上訴人，函文內敘稱：「... 有鑑於貴公司屢次延宕交貨期程，致本工程進度落後及公司信譽受損，若97.3.30 仍無法如期交貨，本公司將不再電話通知，且將... 解除合約... 」等詞（原審卷第69-70 頁）。又被上訴人員工即系爭工程「生活機能設施」棟之工地主任邱文獻於原審證稱：「從合約訂立到... 骨架施工完成後，板料均未進場，期間被告（即被上訴人）都有催告原告（即上訴人）進場，用電話、傳真、當面講的方式催促；我們會先電話連繫，原告（上訴人）會給我們一個時間，我們就跟他說要在那個時間進場，結果都沒有，被告（被上訴人）才會用備忘錄催促；【被告（被上訴人）97年3 月28日有發函予原告（上訴人）公司，函文上有記載原告（上訴人）允諾在97年3 月30日前將中空板全數進場交貨的事情，你是否知悉？】知道，我們都有用電話追蹤，這是原告（上訴人）允諾的期限，所以函文內容才會提到期限；骨架做完，板料本來就要馬上進場，是工程慣例」等語（原審卷第143 、
145 頁）。此外，上訴人法定代理人丙○○亦自承：「3 月初骨架施工完畢，他們就有跟我催板料要趕快進場」、「有跟我們定期催板料進場的時間，但我忘了是定什麼時間，約在3 月多」等詞（原審卷第140 頁）。基上，足認被上訴人於上訴人行將完成鋼料骨架之施作前，即已催告上訴人應盡速將水泥中空板板料進場交付，於上訴人97年3 月初完成鋼料骨架之施作後，復屢次限期催促，迨至最後一次期限97年
3 月30日止，上訴人均未依期限將中空板板料進場，遑論施作封板，是上訴人有履約遲延之情事，至為顯然。
㈡上訴人雖抗辯被上訴人未依約辦理每月2 次之估驗並據而給
付估驗款，亦未給付指示伊增作一列C 型鋼之費用，伊因而依民法第246 條規定得行使同時履行抗辯權、不續作水泥中空板之封板工作，並得阻卻遲延責任等情。查：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作完成時給付之。此為同法第490 條第1 項、第505 條第1 項後段所明定。
申言之，於承攬契約中，承攬人有先為定作人完成一定工作之義務，定作人待其完成工作後，始負有給付報酬之義務。而系爭合約第3 條第2 項固約定：「工程款之估驗結算日、請款日等如下：本工程請款之估驗結算日分別為每月2 次（每月15日、30日）；估驗結算後，承攬專業商需於每月20日、2 日前，將請款單及相關資料速送工地主任或主辦人員，以利請款作業；承攬專業商請款日為每月11日、26日」，惟此等以每半個月（每月2 次）為期而估驗結算、給付之款項，並非以一定或特定部分工作之完成為給付要件，徵諸前揭說明，該等估驗款應屬定作人提前給付之承攬報酬，而具融資之性質。是則，縱使被上訴人未為該等融資性之給付，上訴人依法仍有先完成一定工作之義務，而無從以被上訴人未為該等融資性之給付為由，而主張其對後續工程之施作有同時履行抗辯權存在。
⒉況且，觀諸系爭合約第3 條第2 項之前揭約定，並無被上訴
人應主動辦理估驗之意涵。而上訴人依約既得享有請領估驗款之此一融資性給付之權利，自得發動該項權利，請求被上訴人依約辦理估驗結算，而毋需坐待被上訴人辦理估驗。遑論，被上訴人業已陳明上訴人從未提出估驗請求（本院卷第
47 頁 背面）。上訴人雖主張其曾請求被上訴人估驗，惟並未能舉出確實之證據以實其說（至其聲請傳訊證人即與其合署辦公之陳英棠，本院認無詢問之必要，詳如後述）。反之，被上訴人員工即系爭工程「住宅社區大樓」棟工地主任葉建宏於原審證稱：「原告（上訴人）說有跟我們請款，但我並沒有在工地接到他們的計價申請」（原審卷第149 頁）。
是自無從認上訴人所稱其曾提出估驗請求乙節為真。據上，上訴人依約本得主動請求被上訴人估驗結算並付款，而未請求，益無從以其未領得估驗款為由，而拒絕施作未完成之封板部分之工作。
⒊再者，經本院將系爭合約關於C 型鋼施作之附件「中空水泥
板複壁大樣圖」（原審卷第23頁）及上訴人所完成輕型鋼骨架組裝、架設之照片（原審卷第113-114 頁）送請高雄市建築師工會鑑定結果，據該會以99年7 月15日第0000000 號鑑定報告書覆稱：上開複壁大樣圖雖僅標示於縱向每1500mm施作一支C 型鋼，惟該大樣圖縱向、橫向剖面C 型鋼之型式大小均一致，依工程慣例應係指縱向、橫向至少每1500mm施作一支，且每面中空水泥板複壁之周邊，即上、下左右邊緣均需施作C 型鋼骨架，以利固定；以系爭工程「生活機能設施」棟淨高為260cm ，依規定水平應施作3 支（260 ÷150=1.73 取2 ，2 間隔，每列3 支），依上開照片水平施作4 支，加作1 支；以系爭工程「住宅社區大樓」棟淨高310cm ，依規定水平應施作4 支（310 ÷150=2.07取3 ，3 間隔，每列4 支），依上開照片水平施作4 支，相符合等情（見外放證物）。由是，足徵系爭工程關於「生活機能設施」棟確有加作一列水平C 型鋼之事實。惟此有加作一列C 型鋼之事實，並不足推論係出於被上訴人之指示而為；上訴人就此亦未能舉證證明。況退步而言，即使確係出於被上訴人之指示，此部分追加施作之費用，揆諸前揭說明，亦難認上訴人得於全部工程施作完成前，即向被上訴人請求給付，是被上訴人縱未給付，上訴人亦無從以此為由拒絕繼續施作未完成之工作。
⒋綜上，系爭合約第3 條第2 項之估驗結算款係屬被上訴人對
上訴人融資給付之性質，被上訴人縱未辦理估驗結算或給付，上訴人仍有先完成系爭工程之義務，無從拒絕繼續施作；另系爭工程關於「生活機能設施」棟雖有增作一列C 型鋼，惟上訴人並未能舉證證明係被上訴人指示加作，且縱係被上訴人指示加作，上訴人於全部工程完成前，亦無從以被上訴人未給付此部分之追加費用，而拒絕施作系爭工程未完成部分。是上訴人於97年3 月初完成輕型鋼骨架之組裝及架設後，縱未獲被上訴人給付估驗結算款或追加施作一列C 型鋼之費用，亦無同時履行抗辯權可資行使，而無從阻卻其遲延責任。遑論，上訴人自承其拒絕續作水泥中空板之封板工作，並未向上訴人為行使同時履行抗辯權之表示（見本院卷第69頁背面），益見其遲延責任無從阻卻。
㈢按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人定相當期限催
告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第25
4 條定有明文。上訴人遲未施作系爭工程水泥中空板之封板工作，屢經被上訴人定相當期限催告其履行，而未依限履行，自應負遲延責任；且上訴人並無同時履行抗辯權可資行使，無阻卻遲延責任之正當事由。從而，被上訴人以上訴人遲延履約為由解除系爭合約，於法自無不合。至上訴人另主張：依民法第502 條第2 項之反面解釋，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限內完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，並無同法第254 條之適用云云。惟民法第502 條第1 項固係同法第254 條之特別規定，然民法第502 條第1 項規定於89年5 月5 日修正施行後，僅適用「工作完成」之情形，此觀該條項規定之修正意旨甚明，而系爭工程並未施作完成，則本件自無該條規定適用之餘地。被上訴人依民法第254 條規定解除系爭合約，係屬有據，併此敘明。
七、上訴人得否請求被上訴人返還鋼材？若鋼材已不存在，得否請求被上訴人返還517,406 元？㈠上訴人於上訴本院後，始追加民法第259 條規定為請求權基
礎，並稱如本院認被上訴人之解約為合法，被上訴人應返還已施作部分之鋼料，如不能返還，應給付扣除訂金後相當於鋼料之價額517,406 元。核其追加請求之原因事實係本於系爭合約履行所衍生之解約後續問題，與其於原審所主張系爭合約之履行本身，均基於同一之承攬社會事實，且證據資料可共通使用，故認其追加請求與原審起訴請求之基礎事實係屬同一，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第
2 款規定，應予准許。㈡次按，契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，此為
民法第259 條所明定。被上訴人於97年3 月31日解除系爭合約後，於同年4 月15日以同上郵局56號存證信函催請上訴人於函到7 日內儘速前往拆除鋼料骨架（原審卷第75頁），而並無不返還上訴人已施作之鋼料之表示或作為。嗣因上訴人延宕日久未前往拆除，被上訴人為能另僱工施作系爭工程，乃將上訴人已施作之鋼料、零件拆除，堆放在現場集中保管，此有照片4 幀在卷可稽（原審卷第115-117 頁）。且於本院審理中，被上訴人亦一再陳明鋼料均仍在工地現場，上訴人可隨時前往取回（本院卷第50、188 頁）。職是，被上訴人顯無不負回復原狀之意，且已將準備給付之情事，以書面或言詞通知上訴人，亦無不能返還之情形。從而，上訴人訴請被上訴人返還鋼料或相當於鋼料之價款，洵屬欠缺權利保護要件，自屬無理由。
八、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人未給付估驗款及增作一列C 型鋼之費用，伊得行使同時履行抗辯權，並得阻卻遲延責任，均為不足採。被上訴人抗辯其並未指示上訴人增作一列C 型鋼，且上訴人履約遲延，系爭合約業經合法解除，上訴人不得再為請求給付估驗結算款等，係屬可信。從而，上訴人主張本於系爭合約之法律關係、民法第259 條規定，請求被上訴人給付705,880 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘。另上訴人聲請傳訊證人即與其合署辦公之陳英棠，以證明上訴人曾向被上訴人請求估驗款、C型鋼追加款（本院卷第140 頁、143 頁背面）。惟陳英棠僅係於上訴人之負責人丙○○與他人以電話通話時與其同處一室，衡諸常情，自難認其得以知悉丙○○係與他人講論系爭工程之事，且其亦非親自聽聞該他人回應之內容，故本院認該證人之證詞當不具證據能力，自無傳訊之必要，故不予傳訊，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
書 記 官 施耀程