臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第196號抗 告 人即 聲請人 甲○○相 對 人 乙○○
己○○庚○○○丙○○○丁○○戊○○上列當事人間因清償債務事件聲請法官廻避，抗告人對於中華民國98年6 月30日臺灣高雄地方法院98年度聲字第20號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：抗告人與相對人乙○○、己○○、庚○○○、丙○○○、丁○○、戊○○間清償債務事件（98年度訴字第829 號），由臺灣高雄地方法院法官劉惠娟承辦。然：
㈠承審法官於訴訟中未進行爭點整理程序，經抗告人於民國（
下同）98年6 月8 日言詞辯論期日當庭聲明異議卻未獲置理；隨即並逼問抗告人，在抗告人不諳法律情形下，誤導抗告人訊問，致抗告人誤答；並扭曲抗告人之陳述及製作不實筆錄。故98年6 月8 日言詞辯論筆錄應刪除「當然有，依照民法第295條第1 項規定，當然有包括不當得利請求權」等語，並更正「剛剛法官所問，我只是在陳明法律觀點」為「法官是在問法律觀點... 我不是律師、法官... 這種問題（問話）太專業、我不懂、等於是在考問原告的法律程度... 請審判長依法審酌」；及更正「我歷次所提出書狀都是費了很多心血，請律師撰寫」為「我歷次所提出書狀都是律師費了很多心血，請律師撰寫... 是經最高法院依法裁定准予訴訟救助（指本院97上167 號清償債務事件）」；抗告人以不諳法律一時誤答數次請求承審法官刪除上開陳述卻未獲置理，亦未記載於筆錄及作出裁定，違背民事訴訟程序，侵害抗告人之訴訟防禦權。又抗告人於同月11日依法具狀聲請法官迴避將上開意見以書狀提出到院，惟承審法官視而不見，迄未依上開法條規定補正筆錄及作出裁定，惟原裁定視而不見，亦未勘驗審理光碟，以明真相。
㈡又承審法官以相對人對支付命令聲明異議之效力，及於其他
未異議之債務人為由，擅自諭知追加該未對支付命令異議之債務人為被告；然對該被追加被告所發之支付命令業已確定，且抗告人亦未同意追加被告，故承審法官諭知追加被告，甚至准該被追加之被告閱卷，顯有違法、濫權之情事。且本件相對人乙○○等6 人對支付命令聲明異議所提抗辯事由均未載明或主張非基於其個人關係之抗辯，其異議之效力依法自未及於其他未就支付命令異議之債務人，聲請人當庭異議表示不同意追加被告，惟承審法官劉惠娟對此視而不見，且未依規定（民事訴訟法第213 條第2 項、第201 條、第30條第1 項）記載於筆錄及作出裁定，自有聲請法官迴避之事由。
㈢抗告人聲請調閱高雄地檢署98年度他字第419 號、98年度偵
字第12040 號卷宗，惟遭承審法官以偵查不公開為由所拒；然上述案件實已終結，承審法官拒絕調卷，顯然未盡職權。另抗告人聲請調閱高雄地檢署94年度他字第9437號、98年度偵字第6219號等卷宗，亦未獲准許。
㈣另承審法官未試行和解，違反民事訴訟程序及侵害抗告人之
訴訟權利。綜上所述，承審法官執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定，聲請法官迴避等語。
二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避；民事訴訟法第33條第1 項第2 款定有明文。次按民事訴訟法第33條第1 項第
2 款所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，客觀上足使人疑其為不公平之審判者而言；亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實；若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩、指摘法官指揮訴訟、認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞；最高法院90年度台抗字第39號、82年度台抗字第20號裁判意旨可資參照。
三、經查：㈠聲請人指摘法官逼問聲請人，在聲請人不諳法律情形下，誤
導聲請人訊問，致聲請人誤答，並扭曲聲請人之陳述及製作不實筆錄云云；惟經原審查閱原審98年6 月8 日言詞辯論筆錄，其中記載：「‧‧‧我不太懂我有沒有受讓不當得利請求權‧‧‧對於法官所問有無受讓邢黃美香不當得利請求權，我不太懂這個事實問題。補稱，我不太懂這個法律問題‧‧‧」等語，核與聲請人主張刪除及更正部分意義相近，尚難認原審98年度訴字第829 號筆錄之記載有故違聲請人陳述之情形。至聲請人指摘，法官在聲請人不諳法律情形下，逼問聲請人受讓之債權是否包含不當得利請求權部分，應係法官為得到心證，而對當事人所為之發問或曉諭，亦難認有何不當，更難遽認有偏頗之虞。
㈡又聲請人指摘承審法官擅自諭知追加被告，甚至准該被追加
之被告閱卷，顯有違法、濫權之情事云云；惟按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第19
9 條第1 、2 項分別定有明文。承審法官於98年6 月8 日言詞辯論期日，諭知該案件被告等人聲明異議所提抗辯事由，並非基於其個人關係之抗辯，其異議之效力，應及於其他未就支付命令異議之債務人等語，乃基於上開法律之規定所為曉諭，以使當事人得就事實及法律觀點為適當、必要之陳述及辯論；故聲請人指摘承審法官有違法、濫權之情事，洵屬無據，抗告人即聲請人雖又稱，該案件被告黃世壽等6 人對支付命令聲明異議所提抗辯事由均未載明或主張非基於個人關係之抗辯，故其異議之效力，依法自未及於其他未就支付命令之異議之債務人，抗告人就上開情事當庭表示異議及不同意追加被告，惟該案承審法官劉惠娟對此均視而不見，且未依規定記載於筆錄及作出裁定，故有違法、濫權之情事云云，惟查，該次庭期筆錄若有漏未記載抗告人表示異議及不同意追加被告之情形，抗告人非不得具狀要求書記官予以補記載明確。況聲請人就被追加之當事人與承審法官間，是否具有利害關係、密切之交誼或嫌怨，亦未提出證據以釋明之，自難認法官有偏頗之虞。
㈢又聲請人指摘承審法官未進行爭點整理程序，且拒絕聲請人
聲請調卷，違反民事訴訟程序云云；然關於訴訟之進行、指揮及就當事人聲明之證據是否為調查一事，均屬法官法庭活動行使訴訟指揮權之範疇，是以法官應如何進行訴訟程序、調查程序，自得依事實上之需要而進行，尚難僅因法官未進行爭點整理程序、拒絕聲請人聲請調卷即謂法官執行職務有偏頗之虞。
㈣另法院是否試行和解，應由承審法官酌斟兩造之意願及兩造
爭執內容，決定是否試行和解，並非一經當事人一造聲請，承審法官即須為兩造試和解。是亦難以承審法官未依聲請人之聲請為兩造試行和解，即認承審法官執行職務有偏頗之虞。
四、綜上所述，聲請人未就承審法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判，提出能即時調查之證據以釋明之，即與上揭聲請法官迴避之要件不符；聲請人本件聲請法官迴避，為無理由，原審予駁回，並無不當，抗告意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
書 記 官 邱麗莉附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。