臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第246號抗 告 人 甲○○（即債務人）代 理 人 湯金全律師
湯東穎律師相 對 人 乙○○（即債權人）丙○○
戊○○辛○○○丁○○庚○○寅○○癸○○丑○○子○○己○○壬○○上列十二人共同代理人 紀錦隆律師
孫大昕律師上列抗告人因與相對人乙○○等間請求通行權定暫時狀態之處分事件，對於民國98年8 月6 日臺灣屏東地方法院98年度裁全字第1055號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：本件相對人主張之既成巷道之爭議，屬公法上法律關係之爭議，應由行政法院管轄，普通法院無審判權。又相對人聲請定暫時狀態處分主張其對於屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號與659-6 地號土地間有既成巷道之通行權，要求通行拆除地上物，惟依民事訴訟法第538 條第1 項僅為法律關係有無之暫時狀態之處分，而不包含拆除地上物之法律關係，原裁定命抗告人拆除地上物供通行，顯非僅確認通行權法律關係之暫定，尚包括給付之處分在內，原裁定有不適用法令之違背法令。又系爭巷道非相對人通行之唯一巷道，其尚有其他巷道可供通行，並無任何急迫之危險或相類之情形。又系爭659-6 地號與659-5 地號土地所設圍籬，尚不致影響通行，顯無定暫時狀態之必要，從而，相對人請求定暫時狀態之假處分顯屬無理。原法院竟准相對人定暫時狀態之處分裁定，顯屬違誤，請求廢棄原裁定等語。
二、查相對人聲請本件定暫時狀態處分，依其本案訴訟98年8 月13日起訴狀以觀，相對人係表明依公用地役權及侵權行為法律關係，訴請拆除圍籬，供通行之用（本院卷第50、51頁），其中「侵權行為」係民事爭執法律關係，而非公法上之訴訟標的。又相對人嗣後於該本案上訴，並追加袋地通行權為訴訟標的（本院卷第62至65頁），是本件定暫時狀態處分，普通法院自有審判權。抗告人主張：本件相對人主張之既成巷道之爭議，屬公法上法律關係之爭議，應由行政法院管轄，普通法院無審判權云云，尚有誤會。至抗告人援引最高法院89年台上字2500號判決，惟查該判決係針對當事人僅主張公用地役關係之通行，並未主張何私法上之權利或法律關係而為論述，與本件相對人除主張公用地役權外，並主張侵權行為及袋地通行權之私法上之權利或法律關係之情形並不相同，自難比附援引，是上開最高法院89年台上字2500號判決，尚不足為抗告人有利之認定，合先敘明。
三、次按，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。是故如通行權於當事人間發生爭執，或通行權已被侵害，債權人聲請定暫時狀態時，非不得禁止債務人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設置障礙物以阻止通行，或為其他類似行為。又所謂變更現狀，不僅指標的物從前存在之狀態將有變更「並包括已有變更者在內」（最高法院71年度台抗字第200號判例及同年度台抗字第40號裁定參照）。經查，本件相對人在原法院主張屏東縣○○鄉○○段659-5 、659-6 地號土地經屏東縣政府95年10月4 日屏府工土字0000000000號函認定為既成巷道，以供不特定公眾通行之用，然抗告人於98年
7 月19日在系爭道路設置寬約1 公尺之圍籬，巷道寬度僅餘
2 公尺，致相對人開車運貨出入，難以通行，嚴重影響相對人權益，為使抗告人對系爭不動產恢復通道原狀，陳明願供擔保聲請抗告人對於坐落屏東縣○○鄉○○段659-5 、659-
6 地號土地（即屏東縣○○鄉○○路○○巷）在二宗土地間沿經界線位置所設置之圍籬應予拆除，將各該土地供相對人通行之不動產定暫時狀態之處分。原法院審酌相對人所提出之系爭土地登記簿謄本等，考量各筆土地間原已存在之通行狀態，比較相對人與抗告人問利益權衡及土地利用之調和，認相對人因處分所得確保之個人財產利益或可能避免之損失，遠大於抗告人因該處分所將蒙受之限制。原法院酌定擔保金額而如相對人之聲請，委無不合。抗告人主張：本件相對人聲請假處分主張其對於659-5 地號與659-6 地號土地間有既成巷道之通行權，要求通行拆除地上物，依民事訴訟法第53
8 條第1 項僅為法律關係有無之暫時狀態之處分，而不包含拆除地上物之法律關係，原裁定命抗告人拆除地上物供通行顯非僅確認通行權法律關係之暫定，尚包括給付之處分在內，顯有不適用法令之違背法令，且亦無任何急迫之危險云云。然查，系爭巷道未設置圍籬之前，寬約3 公尺，抗告人於98年7 月19日設置寬約1 公尺圍籬後，巷道寬僅約2 公尺，為兩造所不爭執（本院卷第41、42頁），則系爭巷道於設置圍籬後僅剩2 公尺，致相對人開車運貨出入，難以通行，嚴重影響相對人權益，參以一般消防車輛寬度為2.5 公尺，通行最少需3 公尺，有相對人提出資訊系統附原法院98年度裁全字第1055號案卷可稽，亦即系爭巷道若未拆除抗告人之圍牆，目前僅寬2 公尺，消防車根本無法進入，一旦發生失火情形，將危及多少性命及財產，而有嚴重阻礙正常通行，危及相對人等生命、健康等重大情事之虞，焉能謂無任何急迫之危險，抗告人主張原裁定命抗告人拆除地上物供通行，顯有不適用法令之違背法令，且本件無任何急迫之危險云云，亦無可取。至抗告人主張系爭巷道非相對人通行之唯一巷道，其尚有其他巷道可供通行，尚不致影響通行云云，核屬實體上有無理由之問題，尚非本件定暫時狀態處分程序所得審究。綜上所述，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
書 記 官 梁美姿