臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第90號抗 告 人 甲○○○上列抗告人因馬來西亞商上鼎資產管理股份有限公司與徐葉來等間拍賣抵押物等強制執行聲明異議事件，對於中華民國98年2 月27日臺灣高雄地方法院98年度審聲字第93號第一審裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件債權人馬來西亞商上鼎資產管理股份有限公司（以下簡稱上鼎公司）聲請執行法院對債務人徐葉來等人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段63-4、63-8、63-11 、63-13 、63-21、63-22 、63-24 、63-25 、63-26 、63-27 、63-28 、63-29 、63-32 、63-39 、63-40 、63-41 、63-42 、63-43地號等土地為拍賣抵押物之強制執行（97年度司執字第1916
3 號）。按抗告人聲明於民國（下同）83年3 月間起向債務人徐葉來承租該18筆土地（以下簡稱系爭不動產），有租賃關係。執行法院司法事務官認定抗告人之租賃權成立於抵押權設定日期84年12月28日之後，且對抵押權顯有影響，將該租賃權予以除去。抗告人對司法事務官除去租賃權之處分，主張其租賃權成立在抵押權之前，對該處分聲明異議，司法事務官認為異議無理由，予以裁定駁回。抗告人對該裁定，聲明異議，原法院駁回抗告人之異議，抗告人不服，抗告到院。
二、抗告意旨略以抗告人承租時債務人已占有土地，且出租與抗告人。且設定抵押權時之切結書，銀行未現場履勘，那時抗告人已承租占有等云云。
三、經查：㈠債務人徐葉來於84年12月28日以系爭不動產18筆分別設定最
高限額4,000,000 元不等之抵押權與原債權人中國農民銀行股份有限公司（以下簡稱農民銀行），嗣農民銀行將該債權及抵押權讓與台灣金聯資產管理股份有限公司（以下簡稱金聯公司），金聯公司又將該債權及抵押權讓與上鼎公司。上鼎公司聲請拍賣抵押物，執行法院第一次核定拍賣底價為22,920,000 元 。並於拍賣公告備註欄註記第三人甲○○○具狀陳稱不動產由第三人承租，拍定後不點交，進行第一次拍賣，拍賣結果，無人應買。以上事實為抗告人在原法院所未爭執，並有土地登記謄本，拍賣抵押物裁定，拍賣公告，拍賣筆錄等在執行卷可稽。
㈡抗告人主張其承租權成立於83年3 月10日起，為不定期限。
其主要證據為土地租約。惟查抗告人所提之土地租約，並未記載訂約日期，而契約成立之日期，其訂約日應是主要之證明。本件抗告人所提出之土地租約，竟未記載訂約日期，顯然不能以該約證明承租權發生在抵押權設定之前。雖然土地租約上記載「租賃期間：民國83年3 月10日起承租，不定期限」。但不能證明該租約係於83年3 月10日該日訂定。況且系爭不動產，債務人徐葉來係於84年4 月7 日以買賣為原因取得所有權，（其中63-4地號土地權利範圍為二分之一）。
有土地登記謄本及異動索引附卷可考。則租期開始之83年3月10日，債務人徐葉來尚未取得該土地所有權。未取得所有權竟然以土地出租與他人，在社會活動上應屬特例，一般情形，均會於契約上載明其中之權利義務複雜關係。而抗告人與徐葉來之土地租約則隻字未提。益現該土地租約，不能作為抗告人承租權成立於抵押權設定之前之證據。且查系爭不動產設定抵押權時，債務人徐葉來切結約定「切實聲明所提供之擔保物完全為擔保物提供人合法所有，他人並無任何權利」、「擔保物現狀如發生變動時，債務人及擔保物提供人應即刻通知貴行。如擬將擔保物出租、出借、典租、設定地上權等影響債權行使之行為，……均事前徵得貴行書面同意，絕不擅自辦理」等詞，此觀卷附抵押權設定契約書其他約定事項第2 項及第5 項自明。況查系爭不動產，先後經執行法院以88年度執字第28295 號、89年度執字第38586 號及96年度執字第9431號強制執行事件執行多次拍賣程序，未見有債務人徐葉來或抗告人陳報租賃關係存在。此為抗告人迄今未否認之事實，且有上開執行案件之拍賣公告在卷可考。依上情形，執行法院司法事務官依形式之調查結果，認為無法認定抗告人與徐葉來之租賃關係係成立於抵押權設定之前，並無違誤。
㈢系爭不動產第一次拍賣，無人應買，顯然抗告人主張之承租權存在及拍賣不點交等已經影響抵押權之實行。
㈣執行法院司法事務官認為抗告人主張之承租權已影響抵押權
，乃以執行命令予以除去。經核與民法第866 條第1 、2 項規定，並無不合。抗告人一再主張抵押權設定前，債務人徐葉來已占有土地，並出租與抗告人等情，乏據可證，應無可採。至於抗告人實體上之承租權存否，不受本件非訟事件認定之拘束，仍得依訴訟已取得實體上之確定，亦為敍明。
四、按執行法院除去租賃權而以無租賃關係為執行必須執行法院認定有承租權存在，而該承租權存在，影響抵押權之實行者，始為之。如果已認定無租賃權之存在，即無除去之必要，祇須不將之登載於拍賣公告，而於拍賣後為點交，即足以貫徹執行之目的。本件司法事務官形式上認定有抗告人主張之承租權，故於第一次拍賣公告上註記，並予以除去之。原裁定竟認定「綜合上情，認定異議人對系爭房地並無租賃權存在，則執行法院所為除租處分，並無不合」云云，顯屬瑕疵。且查本件應予注意者乃司法事務官依現行強制執行法第3條第2 項規定，得辦理除拘提、管收以外之法官辦理事項。
惟司法審判，依法院組織法第3 條規定，僅得由法官行之，因此，解釋上，司法事務官僅能辦理強制執行法規定有關執行程序之事項，對於有裁判性質之事項，則不得為之。本件執行案件，有關除去租賃權之事項，乃強制執行之方法，亦屬現行民事訴訟法第240 條之4 規定之處分，司法事務官當然得而為之，至於利害關係人對於該處分聲明異議，形式上即具有兩造爭執性就該異議事項之裁奪，即屬裁判事項，司法事務官不得為之。本件聲明異議，司法事務官於98年1 月22日以裁定駁回抗告人之異議，顯已逾越其職掌。對於此逾越職掌之裁定，原裁定未予糾正，亦有不合。
五、惟原裁定雖有上開之瑕疵，但仍維持司法官事務官除去抗告人承租權之處分，則屬正確，其結果並無不合，爰予以維持。抗告意旨求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，應強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條、第95條、第78條，裁定如主。
中 華 民 國 98 年 4 月 20 日
民事第一庭
審判長法官 尤三謀法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
書 記 官 林吉輝附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。